近日，有一些境外合法持牌企業在境內開展虛擬幣售賣業務（下稱“售賣業務”）：客戶首先在該機構用人民幣購買虛擬貨幣，再委託該企業在境外使用虛擬貨幣購置資產或境外法幣。這種行為是否有刑事法律風險？颯姐團隊今日文章便針對此問題進行回答。
一、前提確認
在對本文主要問題進行分析之前，或許仍然會有人質疑：根據新發布的《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（下稱《通知》），與虛擬貨幣相關的業務活動都是非法金融活動，當然具有刑事法律風險，這有什麼論證的必要嗎？
對此我們認為，雖然《通知》第一條第二款規定，即“虛擬貨幣相關業務活動屬於非法金融活動”，但是並不能直接以此認定其構成刑事犯罪。這是因為《通知》的效力僅是部委規章，尚不能達到國家規定的層次，因此即便部分行為違反《通知》規定也不能認定為刑法上的違反國家規定，不能賦予虛擬貨幣相關業務活動刑事違法性。從《通知》中該款的最後一句“對於開展相關非法金融活動構成犯罪的，依法追究刑事責任”，也能看出，只有這些非法金融活動本身構成犯罪，才能追究刑事責任。因此，判定一個與虛擬貨幣相關業務活動是否構成犯罪，仍然應當從具體的刑法條文出發進行認定。
二、刑事風險之非法經營罪
《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪常常被稱為“口袋罪”，因為它存在一個看似好用的兜底條款，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。只要前文所述的售賣業務能被認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，那麼就能夠被評價為非法經營罪。
但事實上，本罪構成要件中要求“違反國家規定”，只有在售賣業務存在違反國家規定的情形下，才有判斷其行為是否屬於非法經營罪中列舉的四種行為的必要，否則可直接排除構成非法經營罪的刑事風險。如前所述，違反《通知》並不屬於違反國家規定，因而售賣業務並不因為可能違反《通知》而具備非法性，從而存在構成非法經營罪的刑事風險。
從售賣業務本身而言，儘管其業務借助虛擬貨幣而實現，但虛擬貨幣在此過程中更像是一種工具，該業務實質上可以被解釋為將國內的法幣人民幣通過轉換為虛擬貨幣的方式在國外購買國外的法幣或直接購買國外資產。顯然此行為可能涉及外匯管制問題。而根據2019年最高法最高檢《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰”，變相買賣外彙的行為是可以被評價為非法經營行為的。而且根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條的規定，變相買賣外彙的行為本身屬於違反該條例的行為，而此條例屬於行政法規，違反該條例滿足違反國家規定的要求。故只要售賣業務能夠被評價為一種變相買賣外彙的行為，同時符合其他構成要件（如情節嚴重），那麼就能夠構成非法經營罪。
儘管實務中存在的變相買賣外彙的行為多為以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外彙和人民幣互換的形式，如當事人甲因欠賭場1000美元而受賭場指示使用同等價值的人民幣進行還款，該行為便可能被評價為變相買賣外彙的行為，但是，所謂“變相”指的是“內容不變，形式和原來不同的”，如果對售賣業務進行實質認定，則存在將該業務認定為實現人民幣與外匯進行兌換的行為的可能。因此，雖然現階段對於此種行為基本沒有處罰，但是仍然存在構成非法經營罪的刑事風險。
三、刑事風險之洗錢罪
正如之前公眾號所言，由於虛擬貨幣具有匿名性、去中心化、追踪難、全球流通性等特點，不法分子可能利用虛擬貨幣進行洗錢。而售賣業務恰好能夠將錢款通過合理的方式轉換成虛擬貨幣，並將該虛擬貨幣用於在國外購置資產或購買國外法幣，因此實際上能夠被不法分子利用，從而達到其洗錢目的。近日頻繁出現的通過虛擬貨幣進行洗錢的案件更印證了在洗錢過程中虛擬貨幣能夠起到的作用，因此，在售賣業務存續的過程中，可能會有不法分子通過參與售賣業務從而達到其洗錢的目的。
根據《刑法》第一百九十一條的規定，企業的售賣業務實際上就起到了條文中規定的“跨境轉移資產”的效果，因此從客觀行為上滿足洗錢罪的構成要件。而虛擬貨幣的特點也使得該錢款更難被識別來源與性質，也切合洗錢罪的實質。因此，只需要企業主觀上存在明知該錢款屬於特定的犯罪所得及其收益，該企業的售賣行為就構成洗錢罪，企業便會面臨相應刑事風險。而實踐中，往往只需要企業能夠認識到客戶的資金來源存在異常，就能夠推定該明知的存在，故而若企業不做好足夠的審查，售賣業務就有較大的構成洗錢罪的刑事風險。
四、寫在最後
儘管本文針對售賣業務僅提示了兩條刑事風險，但並不意味著該行為便不存在其他刑事風險，實際上，無論是第二百八十七條之二的幫助信息網絡犯罪活動罪抑或是第三百一十二條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也仍然該業務可能涉及的刑事風險。對於以上各類風險，企業應當在提供業務活動時對客戶進行合格完善的資質審查，大致了解其資金情況，並時刻關注國家政策，積極響應國家號召，如此才能合規合法地開展經營活動。