非法經營罪可以套用幾乎所有的行為。
吳說作者| 火小律
本期編輯| Colin Wu
近期幣圈有一些聲音認為，非法經營罪可以套用幾乎所有的行為，但也有律師指出非法經營者應用上限制條件極多，那麼真實情況究竟如何，曾在檢察院工作多年、熟悉幣圈實務的火小律為大家解讀：
言歸正傳，最近好多人問“非法經營罪”的理解，隨意說點吧。
一些內容會比較專業比較繞，劃個重點吧。
（1）禁止經營領域能不能定非法經營？
（2）如何理解“違反國家規定”？
先說第一點，一直以來，火小律的固有認知都是幣圈那些事，想定非法經營太難太難了，例如開個交易所、出口轉內銷，基本沒怎麼專注這類資訊。時常也有同行說非法經營風險，都基本置之不理了。不知從何時起，圈內傳的愈演愈烈，尤其是9月24日2個通知震盪後，都在說再不跑路來不及了非法經營要一鍋端了。當然也有不少同行質疑。
所謂“非法經營罪”，最直白的理解，是一些需要持牌經營的業務，你沒有拿到牌照，卻還在做。
那麼問題來了，如果這項業務本身是被政府禁止的，也就是根本不可能有牌照，你做了，定不定非法經營？一直以來這都是理論實務界頗有爭議的話題。有人說，連違規做持牌業務都可以定非法經營，禁止經營領域更是了，必須定。也有人說，既然規定了只針對許可類行業，就不能隨意擴大打擊範圍，不能定。行話就是“刑法的謙抑性”。目前在一二線城市，司法機關的主流觀點是第二種，即認為禁止經營領域不應當存在非法經營行為。最直接的例證是2011年《刑修七》修訂時把“組織、領導傳銷活動罪”從原先的“非法經營罪”中分離新設罪名進行處罰。這也是火小律一直以來認為不存在非法經營風險的核心價值來源。
感興趣的朋友可以搜下網上判例，目前據火小律所知，94以後大中小型交易平台真正以非法經營罪定罪處罰的不超過一隻手。基本以區縣級法院為主。這說明了很多問題。變相也導致了一些交易所和個人有恃無恐。
當然，還是要多嘴說一句，此處僅僅指正常開設交易所等業務，盤圈等請繞行。另外，OTC、自媒體、技術公司等周邊業務還是存在較高的非法經營風險的。
924通知後，業內又開始了新一輪焦慮。坊間更有傳聞兩高正在製定司法解釋，欲將幣圈行為以非法經營罪兜底一網打盡。
很多人問過火小律的看法。這裡再簡單說說。當然具體出不出，靜待官方消息。
關於“非法經營罪”的司法解釋，少說也有10幾個。過往的司法解釋，某種程度上說，確實正在將一些面臨嚴重監管壓力的禁止經營領域納入打擊範圍。例如生產瘦肉精、特殊時期哄抬物價、生產賭博機、經營色情類網站等等……也就是說，在實踐中，司法解釋具備了一定的“造法”功能。因此，確實不排除在高壓監管、幣圈假性出海屢禁不止的大背景下，通過司法解釋將業內一些行為以非法經營罪進行打擊。
再說說第二點，如何理解“違反國家規定”。
有人問，非法經營明確要求是“違反國家規定”，但924通知不屬於國家規定，是不是違反了罪刑法定原則？或者說，必須修改上位法，才能進行刑事打擊。
看一則案例。這是一起曾經轟動全國的非法經營案——2010年北京地區的頭骨買賣案。案情很簡單，被告人丁某從國內收購頭骨，向境外銷售。最終法院以非法經營罪判處丁某有期徒刑8年。
這起案件引發了較大爭議，集中在2點。
（1）顯然頭骨是不可能被允許買賣的，屬於禁止經營領域，是否能定非法經營罪；
（2）當時只有2006年8月衛生部、公安部等9部門公佈的《屍體出入境和屍體處理的管理規定》中規定，“嚴禁進行屍體買賣，嚴禁利用屍體進行商業活動”。但上述規定層級較低，屬於行政規章，不屬於國家規定。而刑法的非法經營罪必須是“違反國家規定”，是否能定罪。
儘管爭議很大，北京法院一二審的判決很明確的給出了司法機關的答复。
2011年最高法下發通知，對如何準確理解和適用刑法中“國家規定”進行了說明，明確2點。
（1）國家規定的製定主體是全國人大、人大常委、國務院；
（2）法律層次是法律和決定、行政法規、規定的行政措施、決定和命令。有些抽象，總之是從嚴把握，不得將違反地方性法規、部門規章的行為認定為“違反國家規定”。
事實上，實踐中不少案件面對辯護律師提出的“違規不違法”，即沒有違反國家規定的辯護意見，很不幸，除了可以極少數，基本能沒被法院採納。而我國龐大的行政法律法規和文字表述，也讓不少業內人士一頭霧水。
回到圈內，924文件雖談不上國家規定，但按照文件的方向，除卻老生常談的“非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法集資等非法金融活動”，需要重點關注的是“非法經營期貨業務”。虛擬貨幣交易所早幾年就引進了很多傳統金融的人才和業務模式，而吸金最多的一部分也在於衍生品交易。
10月中旬，期貨法草案二審稿修訂，正式更名為《期貨和衍生品法》。該法重點針對期貨交易、衍生品交易、期貨合約、期權合約等交易模式，對跨境交易也有明確規定。相信未來正式施行時，對圈內一些業務是否被覆蓋的討論也會有更多論證。而那時是否存在所謂的明確針對幣圈的司法解釋，已經不那麼重要了。
此外，說句題外話，還需要關注的是《反電信網絡詐騙法》，目前該法草案也正在徵求意見中。虛擬貨幣作為黑產轉移資產的一大途徑，早已引起了監管層的關注。而草案的第22條第1款第5項更是明確提及“虛擬貨幣洗錢”，更是說明監管層打擊的決心。將來炒幣客必會遭遇更強的銀行風控及司法處置，如長時間凍卡等。
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