解讀十部委《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》。
作者：張烽
一、虛擬貨幣交易是否是非法金融活動？
（一）解讀十部委《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》
2021年9月24日，中國人民銀行網站公佈了中國人民銀行、中央網信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業和信息化部、公安部、市場監管總局、銀保監會、證監會、外匯局《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（以下簡稱《通知》）
《通知》回顧了人民銀行有關虛擬貨幣監管政策態度，指出針對“比特幣等虛擬貨幣交易炒作活動盛行，擾亂經濟金融秩序，滋生洗錢、非法集資、詐騙、傳銷等違法犯罪活動，嚴重危害人民群眾財產安全”，出台一系列政策措施，其中主要明確了三點：
1、重申對虛擬貨幣的定性。
《通知》再次強調具有非貨幣當局發行、使用加密技術、分佈式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等特點的虛擬貨幣，如比特幣、以太幣等，包括泰達幣等所謂穩定幣，均不具有與法定貨幣等同的法律地位，不能作為貨幣在市場上流通。
2、明確對有關業務的定性。
《通知》明確指出，虛擬貨幣兌換、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供撮合服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業務全部屬於非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決依法取締；境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬於非法金融活動。
3、強調了參與虛擬貨幣投資交易的法律風險。
《通知》還強調了“參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風險。任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處。”
公序良俗，一般而言包括兩個方面的內容，一是指社會道德風險與良好秩序，二是對為推行和達到特定良好的公共政策目標。因此，違背公序良俗，有時候可以通俗理解為“傷風敗俗”的行為，有時候也可能會理解為違背相關政策要求的行為。
（二）數字貨幣的性質
《通知》提到的比特幣，又稱為數字貨幣，具有點對點、去中心化、不可篡改等特性，由中本聰開發設計於2009年上線運行，此後數字貨幣逐漸為廣大公眾所熟悉。
1、境外關於數字貨幣的定性
美國金融犯罪執法網絡(FinCEN)2013年3月18日發布FIN -2013- G001指導文件，對數字貨幣作了界定，“數字貨幣是一種交換媒介，在某些情況下可以像真實貨幣一樣使用流轉，但並不具有真實貨幣的所有屬性，並且在很多國家都不具有法定的地位。”2017年7月14日至20日，美國統一法律委員會年度會議討論中的《虛擬貨幣商業統一監管法案》(Uniform Regulation of Virtual Currency Businesses Act)將“虛擬貨幣”界定為，“以數字表示的價值，用作交換媒介，賬戶單位或存儲價值；不是法定貨幣，不論是否以法定貨幣計價。”
2、國內對數字貨幣的定性
2013年12月5日我國央行等五部委發布的《關於防範比特幣風險的通知》明確比特幣為“網絡虛擬商品”，而不是貨幣，不能作為貨幣在市場上流通。 《通知》再次強調了這一觀點，指出“相關數字貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術、分佈式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等特點的虛擬貨幣，如比特幣、以太幣等，包括泰達幣等所謂穩定幣，均不具有與法定貨幣等同的法律地位，不能作為貨幣在市場上流通。”
2021年4月，人民銀行副行長李波表示，比特幣和穩定幣是加密資產，發揮的主要作用是投資工具，當前很多國家包括中國正在研究對比特幣、穩定幣的監管規則，確保不會造成嚴重的金融風險。
2021年7月，央行副行長范一飛表示，私人數字貨幣的典型代表是比特幣等這樣的貨幣，也包括推出的各種所謂“穩定幣”。這些貨幣本身已經成為一個投機性工具，市場出現了這種情況，也存在威脅金融安全和社會穩定潛在的風險。
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二、虛擬貨幣交易常見風險與詐騙手段
（一）數字貨幣交易市場的風險
目前，全球主要國家都在加快佈局區塊鏈技術發展。基於比特幣背後的技術即區塊鏈技術的各種創新應用發展迅速，世界各國各種公鏈、聯盟鏈與各產業各領域的廣泛結合可謂突飛猛進，區塊鏈技術應用已延伸到數字金融、物聯網、智能製造、供應鏈管理、數字資產交易等多個領域。
但是不可否認的是，一些金融機構或相關企業，繞開傳統金融體系的有效監管，出於各種意圖利用其自身的資金優勢、信息優勢、行業優勢，從事數字貨幣的交易投機甚至違法犯罪活動，對整個金融體系的穩定健康運行造成了威脅，累積了一些風險，結合《通知》進行分析：
1、數字貨幣可能會變成影子貨幣體系，引發系統性風險，即《通知》提到的“擾亂經濟金融秩序”
貨幣是建立在去中心化的基礎上的，沒有中間機構進行監管，同時也沒有國家信用作為後盾，其成功運行建立在人們相信它可以被人接受的前提之下，繞開了傳統金融體系尤其是銀行體系，使得其運行一定程度上處於傳統金融體系之外。數字貨幣不具有法定貨幣的地位，卻可以行使法定貨幣的支付、價值尺度功能，可能發展成為“影子貨幣”。如果其規模不斷擴大，則可能會對現有金融體系造成衝擊，引發系統性風險。
案例：郝某、楊某犯集資詐騙案
【案件事實】經審理查明：2017年11月至2018年3月期間，上訴人郝某、楊某夥同崔某等人，違反國家金融管理規定，以天易家禾影視傳媒有限公司（以下簡稱天易家禾公司）的名義，通過會議、培訓和發展下線等方式向社會公眾公開銷售LCC影視區塊鏈虛擬貨幣（以下簡稱LCC幣），並宣傳該幣只漲不跌，以高額回報為誘餌，吸引公眾投資。期間，上訴人郝某以香港三道集團執行董事等身份參與LCC幣宣傳推廣會議的講課，上訴人楊某以天易家禾公司執行總裁“楊舜琂”、“楊明心”等名義參與LCC幣的招商會，向社會公眾進行推廣宣傳，並向部分投資者提供收款銀行賬戶以及代為收款購買LCC幣。 2018年3月，多名投資人發現LCC幣交易網站無法登陸交易後，該團伙將LCC幣轉換為柏拉圖PTO珠寶區塊鏈虛擬貨幣，以期繼續吸引投資。經統計，報案的700餘名集資參與人中提供轉賬記錄的85人（部分為集體報案人），所涉投資數額總計人民幣22842621.25元。根據廣東誠安信會計師事務所出具的《專項審計報告》以及部分集資參與人的陳述，提供轉賬憑證的85名集資參與人合共“支出”22842621.25元的同時，也有少部分集資人有“收入”部分資金，即部分損失已經退回，該部分數額應從損失及退賠數額中剔除，原判認定本案損失數額時未剔除已經退回的部分、判令郝某、楊某與同案人連帶賠償22842621.25元不當，本院予以糾正。具體退賠數額由偵查機關查明後依法處理。
【裁判結果】本院認為，上訴人郝某、楊某參與推廣虛擬貨幣非法交易，變相吸收公眾存款，擾亂國家金融管理秩序，數額巨大，其二人的行為均已構成非法吸收公眾存款罪。在共同非法吸收公眾存款犯罪中，上訴人郝某、楊某均起主要作用，是主犯，應當按照其參與的全部犯罪處罰。上訴人郝某、楊某參與犯罪造成集資參與人的損失依法應予退賠，上訴人及同案人利用深圳天易家禾影視傳媒有限責任公司及相關影視作為平台參與推廣宣傳，凍結該公司的相關款項依法列入退賠範圍。本案涉及區域廣泛，人數眾多，造成集資參與人損失數額巨大，社會影響及危害性極大，依法應予嚴懲。
2、數字貨幣易淪為犯罪活動工具，即《通知》提到的“滋生洗錢、非法集資、詐騙、傳銷等違法犯罪活動”
數字貨幣具有匿名性或者說繞開傳統的實名認證體系、不可或者較難追踪以及跨國界、跨地域等特點，易被用於洗錢、支持恐怖活動、支持毒品交易等犯罪活動，給追究相關違法分子法律責任增加難度。如著名的“絲綢之路”網站，允許用戶使用比特幣進行交易，並且採用特殊技術，使得監管機構難以追踪其交易細節，一經推出就受到地下交易者的追捧，滋生大量毒品、非法槍支買賣等非法交易，交易物品涉及毒品、黑槍、信用卡資料、黑客服務和色情服務等，當然最終還是被執法機構摧毀。
案例：Plus Token案
【基本案情】2018年初，被告人陳某等人以區塊鍊為概念，策劃在互聯網設立Plus Token平台開展傳銷活動。 Plus Token平台沒有任何實際經營活動，以互聯網為媒介在我國及韓國、日本等國傳播。該平台以提供數字貨幣增值服務為名，對外宣稱擁有其實際不具備的“智能狗搬磚”功能（即同時在不同交易所進行套利交易，賺取差價），吸引會員加入。該平台要求參加者通過上線的推薦取得該平台會員賬號，繳納價值500美元以上的數字貨幣作為門檻費，並開啟“智能狗”，才能獲得平台收益。會員間按照推薦發展的加入順序組成上下線層級，並根據發展下線會員數量和投資資金的數量,由平台按照智能搬磚收益、鏈接收益、高管收益這三種主要收益方式進行返利，實際均是直接或間接以發展人員數量及繳費金額作為返利依據。 2019年1月，為逃避法律打擊，陳某等人將平台客服組、撥幣組搬至國外，並繼續以Plus Token平台進行傳銷活動。截至案發，該平台共記錄註冊會員賬號2693494個，其中經過身份認證的賬號1594871個，最大層級為3293層。截至2019年6月27日，Plus Token平台共收取會員繳納的比特幣等八種主流數字貨幣價值至少達148.55億元。
【裁判結果】鹽城經濟技術開發區人民法院於2020年9月22日作出一審判決，認定被告人陳某等人以經營活動為名，要求參加者以繳納費用方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或間接以發展人員的數量作為計酬或者返利的依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序，情節嚴重，其行為均構成組織、領導傳銷活動罪，遂以組織、領導傳銷活動罪判處被告人陳某有期徒刑十一年，並處罰金人民幣六百萬元，其他被告人分別被判處八年八個月至二年不等的有期徒刑，並處四百萬元至十二萬元不等的罰金,犯罪所得予以沒收，上繳國庫。一審宣判後，陳某等部分被告人提出上訴。鹽城市中級人民法院於2020年11月19日作出二審裁定:駁回上訴，維持原判。
3、數字貨幣的分散性使其面臨獨特的消費者保護問題，即《通知》提到的“嚴重危害人民群眾財產安全”
比特幣交易的不可逆轉性意味著，即使有合法的比特幣還款請求，沒有當前持有人的自願轉移，也沒有真正的方法強制將虛擬貨幣資金交給受害方，因為比特幣賬戶具有自主控制，數據由相關主體自行控制的特點。由於沒有中介監督機構，如果需要通過現有法律制度通過司法體系解決案件的則需要配合其他相關措施，對於消費者或者說用戶利益主張的保護存在一定困難。由於數字貨幣的匿名性，消費者遭受財產損失後，即便所有的記錄都存在於區塊鏈系統之中，但卻可能難以鎖定真正的侵權人，也可能難以取證證明財產損失及因果關係等。另外，由於缺乏相關法律法規支撐，當一些中心化的平台倒閉、破產或者遇到欺詐、被盜後，消費者往往難以追回其損失。
案例：耿某詐騙案
【基本案情】2018年3月份，被告人耿某夥同譚某（已判刑）等人在信息網絡上創建ＪＴＣ虛擬幣平台，該平台由被告人耿某負責開發和使用過程中的後台技術操作，並按照技術佔股40%獲得好處；由譚某負責平台的開拓、推廣市場及具體實施詐騙，並佔股60%獲得好處。之後，譚某為獲取他人“投資”，通過微信群聊等方式在網上發布其擁有兩家孤兒院和兩家養老院等虛假情況，對譚某的形象進行虛假包裝，並編造ＪＴＣ虛擬幣平台對接實體商家、即將上市、未來ＪＴＣ虛擬幣（平台中稱：綠寶石）會持續上漲等虛假信息，被告人耿某等人在該平台運行過程中又通過後台手工修改提高ＪＴＣ虛擬幣的價格等方式，營造ＪＴＣ虛擬幣每天都在上漲的假像等方式騙取他人信任，讓他人以高於平台掛單虛擬幣的價格購買ＪＴＣ虛擬幣或者購買ＪＴＣ虛擬平台的“挖礦機”進行長期“投資”。 2018年3月中旬，因ＪＴＣ平台頻繁受到黑客攻擊無法正常運行，譚某將ＪＴＣ虛擬幣平台關閉，並且將各被害人的微信踢出微信群或拉黑。截至ＪＴＣ平台關閉時，共收到被害人舒某、朱某1、謝某1等人的資金達人民幣77萬餘元，譚某在該平台關閉後退還部分被害人的款項共計人民幣13萬餘元，被告人耿某在ＪＴＣ平台夥同譚某實際騙取被害人錢財共計人民幣64萬餘元，耿某實際分得人民幣29.3萬元。
【審判結果】本院認為，被告人耿某以非法佔有為目的，夥同他人在電信網絡上以虛構事實、隱瞞真相的方式騙取公民財物，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪，且屬共同犯罪。公訴機關指控的罪名成立，依法予以支持。被告人耿某在庭審期間主動退出自己的違法所得，酌情從輕處罰。辯護人提出與此相一致的辯護意見，予以採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十四條的規定，判決被告人耿某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年三個月，並處罰金人民幣10萬元。
（二）典型騙術分析
由於區塊鏈行業發展迅速，有一些風險但同時也確實具有一些機會，但又具有一定的知識技術門檻，參與者魚龍混雜，經常遊走於法律法規與政策的邊緣，其風險其實是非常高的。總的原則是，不了解的事物不輕易出手，把握邏輯，守住底線需要多學習多了解，反复比較、消化。這裡介紹一些常見的騙術。
【偽造轉賬記錄】平時很多人在交易時，出於信任或平時交易習慣，一般都不會去仔細核對信息，這就給了騙子渾水摸魚的機會。不法分子偽造假的付款憑證，沒有留心檢查的用戶，很容易就受騙了。
【偽造其他幣種】市場上曾經出現假的以太坊。這個假幣跟市值第二的ETH很像，包括英文縮寫，乍一看是一模一樣的，其實是在ETH前加了個空格。通常被騙是在交易所，將自己的真幣充值到交易所，一通神操作，提幣，結果提出來的是假ETH。更多的是基於ETH發行的其他token，往往字母代號一模一樣，因此用戶需要提升鑑別能力。
【虛構最具價值幣種】有時會遇到可能並不是很熟的一群人在極力推一個幣，但是這些一般無團隊、無代碼，但是在微信群卻具有“高度共識”。此時不要盲目跟風，自己主動去了解一下，可以看看他的白皮書，去他的官網了解一下他的機制，或從其他人那邊打聽了解一下這個幣。
【虛構交易環境】比如一些騙子創建一些群進行的場外交易，參與的群員很多是他的小號，互相聊天的都是他自己或他指定的人。有時候也會以多次小額騙取信任，然後騙取大單跑路。
【偽造他人網站】這類騙子一般會偽造知名交易所的頁面，甚至偽造交易所發的郵件，或偽造項目方的私募網站，來騙取你輸入個人的賬號信息甚至私鑰內容，騙取交易。
【偽造錢包或利用錢包漏洞】有的不良團隊開發的錢包會在程序裡留一些漏洞獲取用戶個人信息，甚至會保存用戶私鑰，通常這類錢包往往都很粗糙、體驗很差。還有就是有一些技術口碑並不太好的錢包，因技術不紮實或設計有缺陷，或經驗不夠設計上是有一些漏洞，容易被鑽空子。
【以領糖果誘導騙取私鑰】經常會有分叉幣和糖果、空投等，但騙子們會通過各種渠道散佈消息，聲稱只要將私鑰導入到他們的錢包，就可以領取某某分叉幣和某某糖果，此時用戶需要多個心眼了，因為私鑰一旦洩露，就有可能會導致丟幣。另一種是虛假空投，就是你參加空投後不給你相應的代幣。虛假空投的目的一般是為了聚集用戶，再用聚集的用戶變現。
【許諾高收益】宣稱“錯過了萬倍的比特幣，你還要錯過萬倍的×××幣嗎？×××幣，比特幣更牛逼，是真正的比特幣，你投資了×××幣，就能快速實現財富自由”。目前大多數以發幣、炒幣為主的區塊鏈項目應用都有非法集資的嫌疑。
【偽造社交名人】一般盛行於微博、推特等社交平台，騙子偽造成圈內名人，利用一些似是而非的頭像和暱稱，比如利用網絡上流傳的中本聰的頭像，然後與你互動或者發一些類似“轉發N個ETH到XXXXXX可以自動獲得N個某某幣”等誘導但具有明顯騙術內容。
【神秘老師帶單】一般首先是有人加你進群，聲稱有專業老師帶你賺錢，一群人天天在那曬收益。千萬躲遠點。
【拉人頭返利】有些不法分子抓住少數人想要靠數字貨幣發財致富的心理，大肆宣傳某一個代幣，沒有白皮書，也沒有交易網站，完全靠線下交易，再實行傳銷一樣的拉人頭返利的方式，謀取不義之財獲取暴利。這種拉人頭返利這種行為也被稱為新型的互聯網“類傳銷”。
【褥交易所羊毛】這些人開設一個新的交易所，但是從一開始，就是奔著圈錢跑路去的。他們都不在國內註冊，在國外註冊，這樣就無形幫助了這些想要靠交易所圈錢跑路的人一個大忙。如之前從國外抓獲一個虛擬貨幣交易平台的團伙，涉案金額好幾個億，抓回來近百人。這個團伙就是通過創建新的交易所，並請來一群大咖助陣，只要在這個交易所交易，不僅手續費低，還能獲得很多獎勵，吸引一大批人進來交易。等到時機成熟，交易所關閉， 即使能抓回來，財產卻也肯定回不來了。
【有礦機就躺賺】宣稱“大家除了可以購買我們的代幣，還可以購買我們的礦機，躺著賺錢。通過礦機可以生產我們的代幣，代幣流通到市場就可以等著升值賺錢。”
三、完善數字貨幣監管的思考
面對這些發展與監管問題，監管機構面臨既要維護經濟金融活動的健康運行和良好發展，又能激發數字經濟發展的良好動能的要求。
我們將針對《通知》中提到的影響經濟金融秩序、滋生違法犯罪行為以及危害用戶消費者財產安全等問題，從如下幾個方面進行思考。
（一）規範業務發展和監管協調
1、加強政策引導和監管協調。
區塊鏈技術應用對各行各業都產生深遠影響，但對金融體系的影響是首要的。因此考慮以金融監管部分為主導，結合發展改革部門、網信部門、工信部門以及其他相關部門協調，根據區塊鏈相關技術的發展變化，既要符合金融監管的大局要求，同時也要符合國家網絡安全、數據安全和個人信息保護的要求，還要考慮到相關產業對區域經濟發展、產業經濟發展的具體作用與影響等。具體業務模式上，可考慮確立數字貨幣和區塊鏈技術應用相關行業標準、地方標準、企業標準，適當時機出台國家標準；同時要有針對性地打擊有關違法犯罪行為，落實反洗錢反恐怖融資以及有關資金跨境、外匯管理等監管。
2、考慮在適當時機建立業務許可製度。
包括對有關區塊鏈資產的交易、支付、匯兌、存管、理財、信託、投資等相關業務進行許可證管理。對涉及區塊鏈技術有關的交易活動採用有針對性制度保護投資者權益，打擊欺詐、洗錢、恐怖融資等活動，並適時進一步有針對性採用備案管理、許可准入、反洗錢職責和流程、用戶實名、大額交易限制等方面作出具體規定。
3、在總結自身監管經驗的基礎上，借鑒域外成熟的監管做法。
如紐約州金融服務局(NYDFS)於2015年6月發布了“BitLicense監管框架”；日本、新加坡和我國香港特區等也推出了類似的針對相關業務模式的許可製度，旨在保護消費者權益。這些許可製度，以在比特幣等數字貨幣領域運營業務的公司為監管對象，包含各種合規政策，如必須符合KYC和反洗錢監管規定等。
（二）打擊非法投機活動和違法犯罪行為
1、嚴厲打擊洗錢恐怖融資欺詐等違法犯罪活動。
一些數字貨幣交易平台和私人用戶涉及相關洗錢、欺詐、非法外匯交易、貪污賄賂、非法挪用資金等一系列非法活動，對這些行為應予以嚴厲打擊。很多境外監管機關如美國、日本等國都將數字貨幣交易平台、支付公司等中介服務機構作為反洗錢監管重點。據《中國金融穩定報告（2019）》顯示，國內173家虛擬貨幣交易及代幣發行融資平台已全部無風險退出，這次《通知》再次明確境外交易所向境內用戶提供服務也屬於非法金融活動。
2、積極加強執法監管和司法處置協調。
在具體監管中，處理好數字貨幣監管與傳統金融體系、國內金融體係與國際金融體係等不同監管體係對接。在具體執行方面要加強國際監管合作。數字貨幣去中心化的特點要求各國監管機構協同監管。推動成員國之間制定原則性監管法規，推動建立可協調的數字貨幣跨境司法解決機制，加強信息共享與交流，共同打擊數字貨幣跨境有組織犯罪活動。
3、保護企業和用戶合法權益
（1）打擊監管代幣融資保護投資者權益。對於代幣融資的定性，美國、新加坡、新西蘭等有關監管機構將其作為有價證券範疇納入監管範圍。在瑞士，也將代幣分為三種即支付型、證券型和應用型，在相應的監管框架內開展業務。我國已經明確將代幣融資視為非法金融活動。
（2）考慮促進產業發展與規範監管協調。針對融資行為、信息發布或採集行為、智能合約算法及相關服務以及與服務相關的知識產權等相關行為進行持續監管。在適當的時機、適當的地區引入“監管沙盒”，既保護投資者權益又支持金融創新，根據被監管機構的創新能力、風險控制力、運行機制、業務特點、投資者權益保障等，選擇“監管沙盒”的相應模式，既累積監管經驗又維護相關企業合法權益。
（三）世界各國和各地區的監管
越來越多的國家政府和央行將比特幣等數字貨幣納入本國的監管體系中，但監管尺度和態度立場各不相同。數字貨幣性質的認定一直是法律監管的核心問題。不同的監管機構對其法律屬性的認定不同。 2013年8月，德國宣布承認比特幣的合法地位，並已納入國家監管體系，是世界上首個承認比特幣合法地位的國家。美國國稅局（IRS）將比特幣歸類為應納稅資產；日本將比特幣定義為一種新型支付方式。總體上而言，德國、美國、新加坡、日本等對數字貨幣的監管走在了世界前列。英國、加拿大、澳大利亞、瑞士等國家對比特幣態度友好，認可其積極意義，正著手或已經制定監管法案來規範比特幣行業的發展。出於降低洗錢風險和保護金融科技創新的考慮，另一些國家如俄羅斯、泰國由完全禁止比特幣的使用轉變為放鬆比特幣監管。
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