摘要：隨著信息技術和商品經濟的蓬勃發展，需求與供應在不斷地被豐富、完善，但隨之而來的商品生產同質化問題也逐漸開始製約經濟發展。此時，“跨界”便成為了突破商品同質化問題的最快最便捷的選擇，尤其在精神文化類消費品中尤為有效。什麼是“跨界”？當一隻皮卡丘穿上閃電俠的製服閃耀登場，當一個凶神惡煞的遊戲角色穿上h …
隨著信息技術和商品經濟的蓬勃發展，需求與供應在不斷地被豐富、完善，但隨之而來的商品生產同質化問題也逐漸開始製約經濟發展。此時，“跨界”便成為了突破商品同質化問題的最快最便捷的選擇，尤其在精神文化類消費品中尤為有效。
什麼是“跨界”？當一隻皮卡丘穿上閃電俠的製服閃耀登場，當一個凶神惡煞的遊戲角色穿上hello kitty的貓耳朵闖蕩召喚師峽谷，當一個哆啦A夢配上一身吸血鬼套裝……神奇的化學效應就產生了，概念元素搭配得當的“跨界”消費品必然能使流量與銷量齊飛。說到底，跨界的本質是通過自身資源的某一特性與其它表面上不相干的資源進行隨機地搭配應用，使不同資源融合成一個完整的、新的獨立個體，創造新的消費價值。
最近，不少夥伴想將“跨界”產品的概念帶到NFT和數字產品的創作中，那麼這種行為是否存在法律風險？今天颯姐團隊就來與大家聊一聊。
一、“跨界”NFT是否侵權？
首先我們要明確一個前提，今天我們主要討論的跨界NFT等數字藏品開發，是在沒有取得授權或同意的情況下，利用他人享有合法著作權的作品元素，搭配我們自身享有合法著作權或其他原創產品，再次創作出一個全新產品的情形。該種做法是否侵權，是當前NFT產品創作中一個比較有爭議的問題。
具體來說，該種行為既存在侵犯他人著作權中改編權和保護作品完整權的風險，還可能涉及著作權法與反不正當競爭法適用規則的區分與銜接。
著作權法對著作權人的保護是通過賦予其專有權的方式實現的，現行《著作權法》第十條所規定的每項權利均是賦予著作權人控制特定行為的權利。其中，《著作權法》第十條第一款第四項規定：“保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利”；第十四項規定：“改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利”，我國《著作權法》以法定的形式賦予了著作權人保護作品完整權和改編權，以全面完整的形式保護作者合法享有的著作權。
因此，跨界NFT在是否侵權的關鍵在於是否在未取得同意和授權的情形下，構成對他人作品的改編。
二、改編權的含義與改編行為的界定
我國《著作權法》第十條所規定的改編權，是作者享有的在原作品基礎上進行二次創作行為的權利。直觀的以文義解釋的角度看，可以從“改變原作品”與“創作出新作品”兩個方面判斷何為《著作權法》保護的改編行為：
（1）改編是以原作品為基礎進行的二次創作， 其創作內容源於原作品。
（2）改編作品自身是具有獨創性的新作品，二次創作形成的作品與原作品相比具有顯著的不同。
由此可知，改編行為是一種將他人作品的全部或一部分用於自己作品的行為，根據吳漢東老師的觀點，根據在後作品的創作者對他人作品內容利用程度的不同，可以劃分為：複製行為（前一作品與後一作品構成實質性相似）、改編行為（後一作品對前一作品進行演繹的二次創作）和借鑒行為（後一作品與前一作品在作品表達層面存在實質性差異）三種類型。
利用程度最高的複制行為又被稱為抄襲行為，屬於我國《著作權法》第五十一條第一款第五項規定的“剽竊他人作品”，侵犯他人著作權的情形。改編行為與復制行為相似，均是將他人作品用於自己二次創作的行為，但二者的根本性區別在於作者是否在自己的二次創作作品中體現了“獨創性”，是否創作出了為《著作權法》所認可的新“作品”。
一般來說，未經授權和同意使用他人原作品，但不具有“獨創性”且未形成《著作權法》意義上的新作品的行為，屬於侵害作品複製權的複制、抄襲行為；而未經授權和同意使用他人原作品，具有“獨創性”且形成《著作權法》意義上的新作品的，則屬於侵害改編權的改編行為。
而藉鑑行為則與上述二者皆不相同，其利用的原作者作品元素最少，且更多的是利用原作品不受《著作權法》所保護的“思想”、主題、風格等部分，並未使用原作品中受《著作權法》保護的“獨創性表達”。因此，即使在未取得的原作者授權或同意的情況下，借鑒行為也不屬於侵犯原作者著作權的行為。
三、怎麼做跨界NFT和數字藏品？
簡單來說，想要做跨界NFT和數字藏品又想避免因侵犯他人著作權而產生法律風險，有兩種路徑可供選擇：（1）取得著作權人的授權和同意，以合作的形式共同開發跨界NFT和數字藏品；（2）在無法取得授權的情況下，可使用原作品不構成“獨創性”表達、不受《著作權法》保護的“思想”部分進行開發，即前文提到的“借鑒行為”。
那麼，何為不構成“獨創性”的表達和不受《著作權法》保護的“思想”？為了把這個問題給大家簡單易懂的說明白，首先需要給大家普及一下著作權法的核心原則：思想表達二分法原則。簡單來說，這個原則表示為：著作權只保護表達不保護思想，只保護作品的表現形式而不保護作品的內容。
思想表達二分法看似不合理，但實際上卻是在社會利益平衡的要求下，兼顧知識產權保護和促進智力成果發展創新的規則。這一理論主要來源於國際條約。根據《與貿易有關的知識產權協議》（即TRIPs協議）第9條第2款的規定，版權的保護應該延及表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。 《伯爾尼公約（1971）指南》中也提出：“能受到保護的是表現形式而不是思想本身。”我國是《伯爾尼公約》和WTO組織的成員國，因此遵循思想表達二分法原則也是我國的國際義務。
思想與表達二分法通俗來講就是“保護該保護的，不保護不該保護的”。該保護的就是作品的實際表達和表現形式，不該保護的是作品的思想內核。舉例來說，《著作權法》保護JK羅琳創作的《哈利波特》中的人物設定、魔法招數、劇情情節等，但不保護魔法世界、中世紀等屬於一般公共領域的設定。因為一旦對《哈利波特》中的世界設定、作者的寫作風格等進行保護，就會導致前人寫了《哈利波特》後人就不能再寫魔法故事。
因此，在開發跨界NFT及各類數字藏品的過程中，如果不能取得享有著作權保護的作品著作權人的授權的同意，則可以用借鑒的方式進行產品開發創作，但切勿直接使用他人享有著作權的獨創性表達。假設你享有皮卡丘形象的著作權，那麼你可以讓皮卡丘穿上一件紅色的緊身衣，一路跑出火花閃電，但不能在胸口的位置貼一個與閃電俠一樣的logo。
四、侵犯他人著作權的法律風險
根據我國《著作權法》，侵犯他人著作權的行為應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。但如果違法所得數額較大或情節嚴重，還有可能構成犯罪。
根據我國《刑法》規定，侵犯知識產權罪是指違反知識產權保護法規，未經知識產權所有人許可，非法利用其知識產權，侵犯國家對知識產權的管理秩序和知識產權所有人的合法權益，違法所得數額較大或者情節嚴重的行為。同時，《刑法》第一百一十三條至第一百二十條詳細規定了假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法製造或者銷售非法製造註冊商標標識罪、侵犯著作權罪、銷售侵權複製品罪、假冒專利罪和侵犯商業秘密罪等七種侵犯知識產權的犯罪。
利用他人合法享有著作權的作品創作和銷售NFT、數字藏品視情形而定，有可能構成侵犯著作權罪、銷售侵權複製品罪等犯罪。在實務中，就有不少類似的案例。
2021年3月，上海市公安局長寧分局周家橋派出所接到群眾舉報稱，在某網絡購物平台銷售的多款帶有某知名卡通形象的品牌系列服飾，售價不及零售價的一半。接報後，上海民警立即開展調查，鎖定了犯罪團伙所在地，赴湖南長沙成功抓獲多名犯罪嫌疑人。當犯罪嫌疑人被問及是否有正版授權時，嫌疑人張某辯稱：“它不是皮卡丘直接的那個東西”，“我這就叫’皮卡’，我這是原創LOGO。”
經查，該知名卡通形象及其標誌性的“尾巴”圖案，都已被著作權所有方進行註冊，張某等人在未取得授權和許可的情況下擅自使用該卡通形象的“尾巴”，以某知名品牌服飾的名義進行銷售，涉案金額近140萬元，涉嫌侵犯他人著作權罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法製造或者銷售非法製造註冊商標標識罪等犯罪，目前犯罪嫌疑人已經被上海警方刑事拘留。
該犯罪團伙在其產品上使用的，正是在我國《著作權法》意義上的“具有獨創性”的表達而非思想，容易對社會普通消費者產生誤解，因此其行為屬於侵犯他人著作權的範疇，由於涉案數額巨大，因此涉嫌犯罪。
