吳說作者 | Colin Wu
本期編輯 | Colin Wu
2月24日，最高人民法院發布《關於修改〈最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》，將第二條第八項修改為：“以網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”。
1、為何加入虛擬貨幣？
最高法刑三庭相關負責人解讀稱：修改後《解釋》在原規定的基礎上，結合司法新實踐和犯罪新形式，在該條第八項、第九項中分別增加網絡借貸、虛擬幣交易、融資租賃等新型非法吸收資金的行為方式，同時增加一項“以提供’養老服務’、投資’養老項目’、銷售’老年產品’等方式非法吸收資金的”作為第十項，為依法懲治P2P、虛擬貨幣、養老領域等非法集資犯罪提供依據。
2、如何認定非法集資？
最高法刑三庭相關負責人解讀稱：修改後《解釋》保持四個認定要件不變，根據相關法律規定和司法實踐，對該條第一款第一項、第二項表述作適當修改。四個標準分別是：
（一）未經有關部門依法許可或者藉用合法經營的形式吸收資金；
（二）通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
閱讀原文：最高法刑三庭相關負責人就非法集資刑事司法解釋答記者問
3、日常的交易行為是否涉及非法集資？
劉揚律師解讀：實質上，我們通常理解的虛擬幣交易，指的是幣幣交易、法幣交易、合約交易等等，這些虛擬貨幣交易行為，並不符合非法集資犯罪的構成要件，因此不適用該司法解釋。當然，不適用該司法解釋並不等同於不符合其他犯罪構成，比如OTC行為，極有可能構成幫信罪或掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
4、非法集資是否會開始涉及只存在加密貨幣交易（不涉及法幣）的募資、1CO、理財等行為？
這是一個複雜的問題。
火伊婕律師指出，過去主流司法層面對上述行為難以立案，很明顯這次司法解釋試圖擴大這一範圍，但未來還要看能否落地。韓武斌律師指出，司法實務中已經有隻涉及加密貨幣的1CO等行為，用非法集資進行立案，此次很大程度是明確了這一行為。
劉揚律師指出，這個司法解釋還明確了一個核心問題，在非法集資犯罪中，虛擬數字貨幣的性質被明確為刑法意義上的“資金”，這是較大的突破。在非法集資犯罪中，虛擬數字貨幣的性質被明確為隨著虛擬數字貨幣案件不斷增多，以往那些“虛擬數字貨幣不具有法償性，不是刑法意義上的財產，不能進行價值認定”等等辯護觀點在實踐中不具有意義。
但是，最高法發布新修改的非法集資刑事司法解釋還是沒能解決涉幣非法集資案件的金額認定問題，坦白說這個問題真的已經無解了，如果對虛擬幣進行價格鑑定，有違相關部門規章，如果不能對虛擬幣進行價格鑑定，實踐中犯罪金額認定又存在障礙。
孫俊律師文章援引自己親身經歷的案例指出：2020年一個客戶找到筆者，當事人在2018年3月份投資了一個山寨幣，記得當時投資的是100個比特幣，3000個以太坊，而發幣方發的幣一上交易所一周內就一瀉千里。而發幣方只給了當事人十分之一的山寨幣，後面十分之九按照當初約定的未來三年內發放。因為幣價一上交易所幾乎歸零，當事人不想要剩下的幣了，想讓發幣方退還已經投資的比特幣和以太坊。而發幣方態度強硬，甚至還對投資人出言不遜。當事人很生氣，找到我們律師事務所，希望協助報案處理。我們團隊協助當事人將該案件的所有證據進行整理，事實也很清楚，證據鏈條非常清晰。找到警察局報案，警察聽完當事人的報案後，對於事實和證據方面沒有任何異議，但是整個公安局用了兩三個月時間研究來研究去，最後還是沒有給我們立案。根據今天發布的司法解釋，最高法明確了以虛擬幣交易等方式非法吸收資金的，按照非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的定罪。由此關於虛擬幣交易部分，警方可以根據該條最新司法解釋對發幣方進行刑事偵查。
5、是否追溯以往？
是可以的。劉揚律師指出，司法解釋是原有法條的解釋，而不是新創設的法，所以司法解釋具有溯及力，可以溯及既往，“從舊兼從輕”原則並不適用於司法解釋。簡單來說，比如你在該司法解釋出台之前有過1CO的行為，司法解釋出台後，你不能主張說：這個解釋剛頒布，我的行為是先前發生的，不能以非法集資犯罪追究我的刑事責任。孫俊律師指出，一般而言不追溯以往，但當年P2P也追溯了很多年，存在一定的模糊地帶。
