2021年的刑事辯護領域，最火熱的罪名莫過於幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”），去年10月，最高檢發布了2021年前三季度全國檢察機關主要辦案數據顯示，在過去9個月裡，全國檢察機關起訴“幫信罪”罪的數量，同比增長21.3倍，起訴人數達79307人，位列全部罪名第四。
“幫信罪”數量激增，背後到底是什麼因素影響？這個看似比較複雜的罪名，為何會有那麼多人觸碰？ “幫信罪”離我們日常生活有多近？筆者根據近兩年對“幫信罪”的辯護經驗，梳理了以下幾個問題，希望通過本文讓普通大眾能夠快速了解到“幫信罪”。避免自己認為很簡單的日常行為，一不小心成為犯罪分子的幫兇。同時，對於不小心涉嫌到“幫信罪”，提供了一些有效的辯護思路，下面直接進入正文的分享。
目錄
一、什麼是“幫信罪”？
二、“幫信罪”數量激增的原因是什麼？
三、日常生活中哪些看似尋常的行為容易構成“幫信罪”？
四、如果涉嫌“幫信”，它的辯護要點是什麼？
一、什麼是“幫信罪”？
幫助信息網絡犯罪活動罪也稱為“幫信罪”。是2015年八月《刑法修正案（九）》所增設，處於《刑法》第287條：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。”
關於增設“幫信罪”的原因是考慮到隨著信息技術的發展，傳統的犯罪模式從線下轉到線上，尤其是電信詐騙、網絡賭博等財產類犯罪與日俱增，導致網絡幫助犯危害性日益增大甚至超過正犯，在主犯難以抓捕打擊的情況下，又沒有其他依據能給那些幫助者進行定罪量刑，這就導致此類犯罪愈發猖獗，人民財產利益嚴重受損，更有甚者家破人亡。為了更有效的打擊犯罪，保護人民的財產和社會秩序的穩定。這時候，一個新的思路得以那產生，那就是能否通過切斷網絡犯罪的運輸線，來個釜底抽薪的方式，消除掉電詐網賭所帶來的影響。而這也是新增“幫信罪”的原因。
1，從“幫信罪”的構成要件來看：
（1）客體：國家對正常信息網絡環境的管理秩序。
（2）客觀方面：客觀上實施了為他人提供互聯網接入、或者服務器託管以及通訊傳輸等技術支持，提供廣告推廣，支付結算等幫助行為。上述客觀行為在實務中，常見的有為他人實施網絡犯罪提供製作涉案APP，出租、出借或者託管服務器，提供銀行賬戶、支付寶、微信支付碼收取支付相應款項以及在火幣網、OK網等虛擬幣交易平台以USDT等虛擬幣提供支付結算等幫助行為。
（3）主體：一般主體，即單位及個人
（4）主觀方面：行為人明知且故意
2，學說觀點：
從一般的歸罪角度來看，如果構成“幫信罪”，那麼起碼滿足兩個條件，一是，客觀上需要實施了幫助上游犯罪的行為，二是，主觀上對於上游犯罪是存在明知，並且故意實施該幫助行為。這兩個條件都涉及到一個相似的點，那就是上游犯罪的存在。因此，在“幫信罪”誕生之初，一直到現在仍讓有較大的爭議，那就是“幫信罪”屬不屬於幫助犯的正犯化，還是僅僅屬於幫助犯的量刑規制，亦或者是獨立構罪？關於三種學說觀點，本文不過多闡述，現將其要點摘下：
第一種觀點是幫助行為正犯化。該種觀點是基於共同犯罪的理論提出，認為本罪欲規制的是傳統共同犯罪中的幫助行為，但由於網絡幫助行為的社會危害性日益增加，幫助行為人從起次要或輔助作用的從犯向主犯靠近，故將幫助行為人在立法時單獨作為正犯處理，設置獨立的法定刑。
第二種觀點是量刑規則。該種觀點認為幫信罪不是幫助行為正犯化，仍然屬於幫助犯，只是因為刑法分則條文對該幫助犯設置獨立的法定刑，所以排除刑法總則關於從犯（幫助犯）處罰規定的適用。
第三種觀點是獨立構罪。該種觀點對幫助行為進行了劃分，對單個幫助行為如果能被評價為“情節嚴重”，則成立共同犯罪的幫助犯與幫信罪的競合；若不能被獨立評價為“情節嚴重”，不能獨立引起上游違法犯罪的危害後果，考慮到單個行為危害雖然較低，但基於網絡犯罪的海量基數，其具有積量構罪的罪行構造，故其獨立成罪。
在此，筆者比較認同張明楷老師的觀點（詳見《刑法修正案（九）》若干條款的理解與適用——論幫助信息網絡犯罪活動罪），“幫信罪”屬於量刑規制，不屬於幫助犯的正犯化。
因為，如果將其正犯化的話，那麼會擴大“幫信罪”的打擊面，那些對“幫信罪”提供幫助的行為，也可以評價為幫助行為，那麼這些是不是構成了幫助犯的幫助犯？這顯然是不和邏輯和法理的。
簡單的打個比方，張三是做付款碼生成工作的，知道這個行業中有人會將付款碼給犯罪分子跑分用，有一天，李四找到他讓他生成付款碼，並且說朋友需要。張三知道後，仍然為其生產了收款碼，後來李四因為涉嫌“幫信”被批捕，那麼張三能否也定義為“幫信罪”的幫助犯呢？我個人覺得不合適，因為張三的行為屬於中立性質的幫助行為，是日常行為，如果對該日常的中立幫助行為而進行刑事評價，這顯然違背了刑法歉抑性的原則。那麼，在了解了“幫信罪”的誕生背景、構成要件和學術爭論之後，我們再看看，“幫信罪”的數量為什麼激增。
二、“幫信罪”數量激增的原因是什麼？
筆者以“幫助信息網絡犯罪活動罪”為關鍵詞在中國裁判文書網進行檢索，得出2015年-2021年幫助信息網絡犯罪活動罪的裁判文書數量一覽表，從圖表中可以直觀的看到2015年涉及“幫信罪”的案件是2件，雖然2016年、2017年、2018年、2019年都有所增長，但是數量都是在很小的幅度內上揚，然後到了2020年出現爆發性增長，2021年的增長幅度更是指數型增加。那麼為何“幫信罪”的數量在2020年到2021年出現井噴式增長呢？
筆者認為有兩層因素在影響：
第一層：
因為在2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（一下簡稱司法解釋），該解釋的出台解決來“幫信罪”在實務中一個最大的難題，那就是關於主觀明知的認定問題，上文中筆者也提到“幫信罪”的構成要件中，主觀需要明知且故意。但是因為“幫信罪”的行為認定較為複雜，幫助種類眾多，缺乏統一適用的標準，“明知”的認定存在困境，在司法解釋未出台之前，關於明知的理解存在三種思路：
一是，行為人是否與被幫助對像有言語上意思聯絡或者共謀、通謀，不影響“明知”認定，但是，如果行為人確實不知道被幫助對象實施網絡犯罪，不能認定構成本罪。
二是，“明知”包括確切明知和概括明知，清楚知道被幫助對象實施的網絡犯罪的性質、危害等當然屬於“明知”，知道被幫助對像是利用其幫助行為實施網絡犯罪，但不知道其具體性質的，不影響“明知”認定。
三是，概括明知不同於可能明知，可能明知意味著行為人既有可能知道也有可能不知道，如在案證據只能證明行為人可能明知的，不能認定為“明知”，否則不符合故意犯罪理論，程序上也不符合存疑有利於被告人的法理。所以各級司法機關對於“幫信罪”的主觀明知的理解存在差異，故在實務中，無法精準判斷，導致其適用較少。
但是此次《解釋》的出台，明確了明知的推定方式：
《解釋》第十一條：為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：
（1）經監管部門告知後仍然實施有關行為的；
（2）接到舉報後不履行法定管理職責的；
（3）交易價格或者方法明顯異常的；
（4）提供專門用於非法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；
（5）頻繁採取隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；
（6）為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；
（7）其他足以認定行為人明知的情形。
在確定了明知的推定方式之後，《解釋》還對如何判定是否屬於“幫信”的情節嚴重作出了闡述，劃定了入罪範圍、明確了入罪標準。 《解釋》的出台，為司法活動提供了指導，在具體適用“幫信罪”時，有了明確的法律依據，所以，導致原來無法進行刑事規制的行為都能夠用“幫信罪”來調整，從而提高了該罪的適用率，導致該罪數量激增。
第二層：
2020年突發的疫情，打亂了經濟發展節奏，引發諸多社會問題。在刑事犯罪領域中，受疫情影響，人身類的犯罪佔比有所降低，但是財產類犯罪的數量卻呈現爆炸式增長，其中以“電信網絡詐騙”最具有代表性。據公安部官網顯示：2020年全年共破獲電信網絡詐騙案件25.6萬起，抓獲犯罪嫌疑人26.3萬名，攔截詐騙電話1.4億個、詐騙短信8.7億條。
根據最高檢的數據顯示，2019年至2021年，檢察機關分別起訴電信網絡詐騙犯罪3.9萬人、5萬人、4萬人。 2021年電信網絡詐騙犯罪起訴人數雖有所回落，但是總體上仍在高位運行。與此同時，與之關聯的網絡黑產犯罪增長較快，主要涉及幫助信息網絡犯罪活動罪，掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯公民個人信息罪，妨害信用卡管理罪，買賣國家機關公文、證件、印章罪，偷越國（邊）境罪，非法利用信息網絡罪等。
其中，去年起訴幫助信息網絡犯罪活動罪近13萬人，同比上升超8倍，位居各類刑事犯罪的第3位（前兩位分別為危險駕駛罪、盜竊罪），成為電信網絡詐騙犯罪鏈條上的第一大罪名；
在這樣的背景下，基於打擊犯罪、保護公民財產，維護社會穩定的天職，全國公安機集中開展“雲劍-2020”、“長城2號”等專項行動，深入打擊電信網絡詐騙犯罪活動。
2020年12月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業和信息化部、中國人民銀行聯合發布《關於依法嚴厲打擊懲戒治理非法買賣電話卡銀行卡違法犯罪活動的通告》（簡稱“斷卡行動”），以“零容忍”的態度嚴厲打擊非法買賣“兩卡”違法犯罪活動，進一步加強行業監管，在全國范圍內對涉“兩卡”違法犯罪人員實施懲戒，深入推進“斷卡”行動。
自此，全國公安機關自上而下開展了轟轟烈烈的“斷卡行動”系列措施，將打擊電信網絡詐騙犯罪的力度提到了空前的高度，而作為電信網絡詐騙的重要下游犯罪，“幫信罪”的打擊力度也達到前所未有的高峰。故，正是因為出台了“幫信罪”的司法解釋，明確了推定“明知”的依據，加上“斷卡”行動等打擊兩卡犯罪的力度提高，促使“幫信罪”從2020到2022年，成為刑事領域中最為火熱的罪名。
三、日常生活中哪些看似尋常的行為容易構成“幫信罪”？
“幫信罪”全稱為幫助信息網絡犯罪活動罪，這個罪名單從字面意思來看確實比較複雜，感覺是涉及到信息網絡犯罪，屬於那種很高端的犯罪行為。我們接觸到的很多涉案當事人，對於自己被以“幫信罪”拘留都很茫然，感覺自己一是不懂計算機，二是沒有從事什麼網絡活動，三是文化學歷都比較低，咋就成了信息網絡犯罪互動罪的幫助犯了。這種認知在“幫信罪”的涉案人員很普遍。而這就是我們平常所說的思維認知誤區了。
對於“幫信罪”而言，不一定說你要你多懂信息技術，只要你的行為滿足為犯罪提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助就算，其中，提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持確實需要一定的知識水平和技術手段。但是就目前來看，百分之八十左右的“幫信罪”卻是集中於最後一種行為，也就是提供支付結算的幫助行為。
支付結算的幫助行為聽起來較為書面，但是實際上卻很日常，打個簡單的比方，就是日常生活中你出借自己的銀行卡、支付寶的收付款碼等行為就是支付結算，因為你為上游犯罪進行資金轉移提供了相應的幫助，幫助他們將犯罪所得進行轉移就屬於“幫信”的實行行為。
那麼，一般在日常生活中那些看似平常的行為可能構成“幫信罪”呢？
1.出租微信賬號“不知不覺”違法
任何一宗電信網絡詐騙，都離不開信息流和資金流兩個要素，而信息流和資金流最重要的載體就是手機卡和銀行卡，簡稱“兩卡”。從理論上講，只要每張卡都實名實人、通信和轉賬信息可追溯，就能及時確定嫌疑人，並為受害人追回損失。然而，現實生活中，很多騙子遠在境外，為了逃避打擊，他們一般會通過境內的下線組織成員，通過租借微信賬號、購買手機卡和銀行卡方式實施詐騙。所以，一旦因為小利出租自己的微信賬號，那麼就有很大概率涉及到“幫信罪”。
2.出售出借“兩卡”構成違法犯罪
這個“卡”，是廣義上的“卡”。在手機卡方面，既包括我們平時所用的三大運營商的手機卡，也包括虛擬運營商的電話卡，同時還包括物聯網卡。在銀行卡方面，既包括個人銀行卡，也包括對公賬戶及結算卡，同時還包括非銀行支付機構賬戶，即我們平時所說的微信、支付寶等第三方支付平台。所以不是說不出借銀行卡和電話卡就不涉及到犯罪行為，只要你出借的物品能夠幫助犯罪分子進行支付結算，那麼就是“幫信罪”的打擊對象了。
3.幫人刷單走流水
之所以出售出借銀行卡會構成犯罪，根源在於詐騙分子收到贓款時為了確保安全，需要先把錢洗“白”了再轉進自己的賬戶。在這個過程中，有些犯罪分子利用群眾的認知水平不足或者貪圖小利，於是通過刷單返利的方式，讓當事人將自己的銀行卡用來給上游自己過賬，實際上起到了對上游資金的洗白作用，這也是構成“幫信罪”的常見行為之一。
4.純場外賣賣虛擬貨幣
買賣虛擬貨幣的行為在雖然在去年9.24以後被定義為非法行為，但並不是犯罪行為。不會收到刑事評價，但是如果賣賣虛擬貨幣並不依託於大型的交易所，而是選擇線下現金交易或者純場外交易，那麼一旦有涉案資金的流入就會有較大刑事風險，因為改種交易行為較為異常，作為幣圈的人，應當富有加大的注意義務，在沒有對交易對手方的資金來源進行審核之後，採取改種交易方式，是能夠符合“幫信罪”中的應當明知，而且因為虛擬貨幣本身的特性，越來越多的犯罪分子利用虛擬幣來進行資產轉移，避免刑事打擊。所以，幣圈交易應當慎之又慎。
四、如果涉嫌“幫信”，它的辯護要點是什麼？
那麼，在生活中如果因為自己的一些行為導致涉及到“幫信罪”，如何進行有效的辯護，從而獲得無罪、不起訴、從重罪到輕罪的辯護效果呢，筆者結合相關的司法判例和自身辦理案件總結了以下的辯護思路。
1.關於主觀“明知”的認定
“幫信罪”入罪的最重要因素是判斷行為人是否對上游犯罪存在“明知”，而這種“明知”的認定較為複雜，一般都是通過推斷明知的方式來，而推斷明知就必鬚根據《解釋》中的第十一條來，這句需要判斷行為人的行為例如交易方式、交易價格等是否存在異常，如果能夠有證據證明行為人的行為方式屬於正常的行為，那麼即使客觀上行為人為上游犯罪提供來幫助作用，但是缺乏主觀上的“明知”，同樣不能以該罪名對其進行規制。
例如，筆者代理的一起虛擬貨幣買賣案件，當事人在某頭部交易所進行OTC交易，交易頻次和銀行流水都比較多，後來有一筆涉案資金流入當事人賬戶，導致其銀行卡被凍結，在當事人到凍結機關處理銀行卡解凍適宜時，公安機關因缺乏虛擬貨幣的行業認知，僅憑銀行流水和交易頻次，便將其以“幫信罪”進行拘留，來回我們通過論證和模擬交易，來闡述當事人在交易過程中交易行為和交易價格的合理性，最後，在報捕階段。檢察機關聽取了我們的辯護意見。以當事人不具有“明知”為由，不予批捕。
2.關於上游犯罪是否成立
“幫信罪”是幫助信息網絡犯罪活動罪，其成立的條件是上游犯罪真是存在，如果上游行為都不構成犯罪的話，那麼幫助行為更不應當承擔相應的刑事責任。因此，在進行“幫信罪”的辯護過程中，需要抓住上游犯罪這一個重要辯護點。
在筆者接觸的案件中，張三是從事海外貿易的，但是因為疫情願意，交易對手方李四所在國家沒有外匯儲備，無法正常結匯。於是便提出向張三賬戶支付人民幣，張三同意後。李四便安排了當地的合法第三方支付機構向張三的中國銀行賬戶支付對應的貨款，結果收到了網賭資金，導致其銀行賬戶被凍結。公安機關在偵辦案件的過程中，因張三賬戶有大量的網賭資金便將其以“幫信罪”拘留。
在代理的過程中，我們向其闡述，雖然我們在進行貿易的過程中收到了網賭資金，但是即使參與網絡賭博，也僅僅是一種行政違法行為，況且張三收到網賭資金，不具有主觀故意，而是在貿易回款過程中，第三方平台支付的涉賭資金流入，根據舉重以明輕的理念，參與網賭都不是犯罪行為，那麼張三因為貿易往來收到網賭資金的行為更不應該進行刑事評價。最後，辦案機關聽取了我們意見，該案件在偵查階段予以撤銷。
3.明確幫助行為是不是一種中立行為
中立幫助行為是指，外表上屬於日常生活行為、業務行為等不追求非法目的的行為，客觀上對他人（正犯）的犯罪起到促進作用的情形。雖然，現行刑法並不排斥中立幫助行為的入罪，只要符合犯罪構成要件，即使實施的是中立幫助行為，也有被追究刑事責任的可能。
但是，在幫助信息網絡犯罪活動罪中，網絡服務商提供網絡接入的服務，屬於日常生活中常見、中立的無害行為，也不可避免地為網絡犯罪提供了技術支持，這是典型的中立幫助行為。網絡平台上，每個用戶都應當為自己的行為負責，誰進行違法犯罪誰負責，不可隨意歸責於提供中立幫助行為的網絡服務商。
所以，在判斷案件當事人的行為是不是構成幫助行為時，需要進行區分，並不是所有的中立幫助行為都能進行刑事評價，如果有些中立的幫助行為是市場所需，也是日常生活不可或缺的，那麼該種行為就不應當納入到刑事評價的體系中來。
4.涉案資金的認定和獲利金額的認定
在“幫信罪”的認定中，比較關鍵也是容易被忽視的就是涉案金額的認定和獲利金額的認定，根據《解釋》規定，構成幫信罪情節嚴重，需要達到以下條件之一，（1）為三個以上對象提供幫助的；（2）支付結算金額二十萬以上的；（3）以投放廣告等方式提供資金五萬以上的；（4）違法所得一萬以上的；其中最常見的是（2）和（4），而在公安機關認定數額時，往往是根據當事人的銀行流水來判斷，而非根據上游犯罪資金來進行判斷。
舉個簡單的例子，張三被詐騙10萬塊錢，詐騙分子利用虛擬幣交易，找到了願意場外交易的李四，與李四進行了數筆交易，交易金額總計5萬元，而李四因為是OTC商家，本身交易對手很多，交易流水一千萬，最後公安機關以一千萬作為涉案金額報捕。
這顯然是錯誤的，因為無法確定資金的上游是否都是犯罪資金時，並不能單純的將其所有流水判定為涉案資金，而且《解釋》中也很明確規定，實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對像是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重後果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。
所以，如果無法確定資金的性質，應按照真實流入資金的五倍來計算，如果不超過100萬元的話，不算情節嚴重，也不應當用“幫信罪”來進行評價。
五、結語
幫助信息網絡犯罪活動罪從2015年《刑法修正案（九）》增設以來，對於有效地懲治網絡犯罪，尤其是電信網絡詐騙、網絡洗錢等犯罪，維護人民群眾合法權益、維護正常網絡秩序，發揮了重要作用。但是近兩年司法實踐中，“幫信罪”的打擊面在不斷擴大，打擊範圍在不斷延伸，以至於一出現“兩卡”問題或者涉及到“贓款資金”問題就理所當然的去適用“幫信罪”，這就導致“幫信罪”不僅成為口袋罪，也容易出現對該罪的認知不足而產生冤假錯案。針對於此，筆者梳理出“幫信罪”的前世今生和一些常見的辯護要點，以期能夠讓普通的大眾能夠清晰的認識到什麼是“幫信罪”，也希望本文，能夠引起學界對“幫信罪”涉及到的共犯理論、既未遂區分標準、寬嚴相濟刑事政策貫徹等問題進行深入討論，從而對法治發展有所裨益。
本文作者：劉磊
經濟法學碩士，北京盈科（上海）律師事務所執業律師，盈科上海“新十年.新青年”先進典型，甘肅政法大學人工智能法治研究院研究員。
實務：劉律師代理涉數字貨幣民刑事案件近百件，專注於數字貨幣、區塊鍊等新經濟領域法律合規。
學術：劉律師已發表學術論文2篇，分別發表於《上海政法學院學報》、《社會科學動態》，其中一篇榮獲“廣西省法學會一等獎”；在中央級報紙——《民主與法治報》發表論文兩篇；在公眾號發表文章50餘篇；編寫《數字貨幣與法》一書（已交稿）。
劉律師曾受邀為“甘肅省律協青年領軍人才”做講座；受邀參加“首屆數字金融法治論壇”做發言；受邀為海南省司法廳主辦的“涉外法律服務律師人才培養班”做講座；受邀為甘肅政法大學做主題演講。
