就在昨日，網傳重慶市江北區文化和旅遊發展委員會公佈的《關於XX數字科技有限公司涉嫌非法集資問題的情況回复》在網絡上引發頗多關注，本文無意於考察該回复的真實性，具體信息以官方的信息為準，但其中反應出的數字藏品市場備受矚目的問題仍值得思索，對於數藏平台把握自身合規經營風險重點具有借鑒意義。
一、數藏行業，山雨欲來
9月5日，因為多次收到關於XX數字科技有限公司的舉報，某直轄市下XX委員會對該公司的情況進行了調查，查閱了公司相關信息以及《藝術品經營單位備案證明》。該公司代理有5個系列的作品，購買有7個系列作品的版權，每個系列作品均含有不同的畫作幾張到十幾張不等。
該公司在獲取上述系列數字圖片代理權或版權後，將每張圖片進行數量不等的複制，然後將復製品以不同價格，通過APP向消費者銷售。該公司在銷售相關數字圖片時，並未承諾將其版權轉移給消費者，但是以各種形式承諾購買者數字圖片會升值或者持有一個月後會給予多少其他福利，而購買者買入後，相關數字圖片發生較大幅度貶值。
二、非法集資類刑事風險
颯姐團隊在對《回复》進行研究時候發現，涉案公司之所以被監管機構認為可能存在非法集資等相關問題，其關鍵在於該公司存在“以各種形式承諾購買者數字圖片會升值或者持有一個月後會給予多少其他福利，而等購買者買入後相關數字圖片就貶值了”。
根據我國《刑法》第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪，任何單位或機構不得非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序。無論是非法吸收公眾存款，還是變相吸收公眾存款，都可能成立非法吸收公眾存款罪，只要是承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報就會被監管機構認定具有利誘性，即使不具有確定性，只要承諾回報具有可能性就會存在觸犯該罪名的風險。
所以，數藏平台要想避免自身的風險，按照要求做到宣傳合規，就不能變相承諾保證收益，也不能宣傳可以獲得預期收益，就算是一些“最”一類的過度宣傳表述也不能出現。此外，在這種情況下，如果購買者在買入數字藏品後沒有獲得相應的收益或者數字藏品出現了貶值的情況，就很可能認為行為人採取了欺騙行為，進而可能被認定涉嫌集資詐騙，按照集資詐騙罪展開調查。所以，颯姐團隊對於在公司業務開展之初就聯繫我們提供法律服務的客戶青睞有加，因為一旦公司已經在業務的運行過程中，如果沒有做好前期相應的合規工作，此前的種種宣傳、用戶協議、隱私協議等都可能成為之後的呈堂證供。
亡羊補牢相比於未雨綢繆不僅需要支出更高昂的成本，而且如果窟窿過大，颯姐團隊也只能望洋興嘆倍感可惜，為後續的辯護工作做好準備。
三、侵犯知識產權風險
現如今，保護知識產權並為知識付費已經越來越成為一種普遍的社會共識。 2021年10月，國務院在《關於印發“十四五”國家知識產權保護和運用規劃的通知》（國發〔2021〕20號）中，明確要完善知識產權法律法規體系，推進知識產權領域司法改革，有效提升知識產權領域治理能力和治理水平。在這樣的大背景下，我們已經觀察到對於涉及知識產權相關的各類行政處罰甚至刑事案件，比以往任何時候都更加密貨幣集高發。
（一）民事糾紛，風險徒增
對於NFT數藏行業來說，知識產權方面的民事法律風險主要中心化體現在IP侵權方面：UGC平台普遍存在的用戶上傳侵權作品；PGC平台則普遍存在相同作品在不同平台重複發售的問題。 UGC平台在該方面存在幫助侵犯作品發行權、信息網絡傳播權、複製權等，且難以受到傳統電商平台中“通知-刪除”（即避風港原則）的庇護。 PGC平台則除了上述侵犯知識產權的民事訴訟風險外，還存在由於不正當競爭可能面臨的行政處罰風險。
雖然杭州第一案的一審結果備受各方爭議且二審未完，但從一審判決來看，行政監管機構和司法機關對於NFT數藏平台普遍存在的侵犯知識產權問題已經提起重視。根據最高院《關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第11條之規定：網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像製品中直接獲得經濟利益的，對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。隨著NFT數藏平台越加走向UGC模式，該條規定越加成為懸於平台頭頂的達摩克里斯之劍。
行業第一案一審中，法官正式援引了《規定》第11條，試圖通過判決的方式，指引廣大數藏平台（特別是UGC平台）通過要求用戶提供權利證明文件、畫作底稿、創作過程等審核上傳用戶作品是否享有合法、適當的知識產權。無疑，此舉大大增加了各大數藏平台在IP審核方面的義務。
當然，由於我國並非判例法國家，司法判例僅可以為今後發生的類似案件提供審判參考，而不能產生類似法律規範的普遍效力，因此單純的“法官造法”在我國是行不通的。那麼，NFT數藏平台“較高的注意義務”究竟作何解？我們相信其並不會因為第一案的結果而變得更加明確，換言之，在未來很長一段時間內，平台將要在審查標準不明的形勢下對知識產權審查盡到“較高的注意義務”。
（二）刑事風險，不容忽視
侵犯知識產權可能導致的犯罪在NFT數藏行業中主要中心化在侵犯著作權罪這一罪名上。根據《刑法》第二百一十七條之規定：以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的構成該罪：
（1）未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；
（2）出版他人享有專有出版權的圖書的；
（3）未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像的；
（4）製作、出售假冒他人署名的美術作品的。
NFT數藏平台需要額外注意，根據最高院、最高檢、公安部《關於辦理侵犯知識產權刑事案件的意見》，除銷售外，“以營利為目的”的情形中還專門規定了：……（2）通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；（3）以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員註冊費或者其他費用的……此二種情形在NFT數藏平台的經營中是較為常見常發的。
另外，在認定構成該罪過程中，違法所得數額極為關鍵。根據最高法院、最高檢察院的相關司法解釋，違法所得數額在三萬元以上的，屬於“違法所得數額較大”；違法所得數額在十五萬元以上的，屬於“違法所得數額巨大”。但從違法所得數額上來看，UGC平台單個藏品價格一般很難達到三萬，PGC平台則更加需要提起注意。
寫在最後
由於受到國內國外市場的雙重影響和21年的非理性繁榮，NFT數藏平台的發展進入困難時期，目前我們已經觀察到部分藏品平台客訴量暴增，引起不同職能監管機關的注意。
颯姐團隊認為，在此關鍵時期，平台需要更加重視和發揮數藏本身固有的文化價值屬性，立足文化數字化浪潮，通過創造更加具有中國特色、文化內涵和藝術價值的數字藝術品，實現平台的長期存續和向好發展。
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