作者 | Gulovsen Law Office
吳說區塊鏈授權翻譯、編輯、發布
10月11日，彭博社報導美國SEC 正在調查BAYC 的開發公司Yuga Labs。 SEC 在檢查它發布的NFT 是否類似於股票以及是否需要遵循類似的法規。 SEC 同時也在檢查APECOIN 的分配問題。 Yuga Labs 對此回應到：“作為該領域的領導者，Yuga Labs 將全力配合SEC 的相關調查。政策制定者和監管機構試圖更多地了解Web3 世界，我們希望與其他行業和監管機構合作，定義和塑造蓬勃發展的加密生態系統。”
一般來說Token 的售賣會避開美國地區，NFT 則很大程度不會。隨著SEC 調查NFT 領域的最大公司，也將引起很多關於NFT 法律邊界的討論。以下是Gulovsen Law Office 對相關內容的分析。
1.避免讓項目成為非法彩票
為了鼓勵收藏者在遊戲中鑄造NFT，我見過的幾個Metaverse 項目提供了贏得加密貨幣、新車等各種獎品的機會。不幸的是，提供這些獎勵的項目可能違反了法律……
在美國絕大多數州，“彩票”通常被定義為“一種或多種獎品隨機分配給已支付或承諾有機會贏得此類獎品的人的任何計劃或程序。”
而且，除非您獲得專門許可或註冊提供彩票（例如，像國營彩票），否則在美國大多數州“故意設立或推廣任何彩票”被視為“非法賭博”，因此被視為犯罪。例如，在伊利諾伊州，第一次違規將被定為A 級輕罪，任何後續違規將被定為4 級重罪。
我見過的大多數（可能）違反美國州賭博法的NFT/Metaverse 項目通常都有屬於以下兩類之一的推廣活動：
a.任何付費鑄造NFT 的人都將參與隨機抽獎，以贏得特別獎品（例如，1 BTC 或特斯拉Model 3）；
b.任何付費鑄造NFT 並鑄造具有某些屬性（或指定的“非常罕見”類別的NFT 之一）的稀有NFT 的人都將贏得特別獎。
在上訴任一種情況下，除非項目方可以讓普通參與者“無需購買”即可進入隨機抽獎（並讓這些參與者獲得與支付NFT 鑄造費用的參與者勝率相同），或限制所有美國人參與，否則這些項目很可能是違法的。
此外，由於提供“非法彩票”的項目可能違反法律，因此開展具有此類激勵措施的推廣活動意味著該項目也可能違反OpenSea 等平台的服務條款。
例如，OpenSea 服務條款規定“您同意您不會違反任何法律、合同、知識產權或其他第三方權利，並且訪問或使用服務時，您對自己的行為和內容負全部責任。”
在美國因非法彩票而被捕很糟糕，但我認為對於那裡的大多數項目，從OpenSea 等平台下架會更糟糕。
2.不要提供未註冊證券
能夠以編程方式收取版稅是NFT 的獨特賣點之一。但是，如果通過匯集或類似安排將這些版稅重新分配給其他NFT 或代幣持有者，就可能違反了美國證券法。
儘管許多NFT 和NFT 市場允許創作者設置和收取二級銷售的版稅，但我看到幾個web3/metaverse 項目為NFT 或代幣持有者提供了收藏或項目產生的版稅（或其他收入）的一部分作為一個整體。從法律角度來看，這種安排的問題在於，根據1933 年《證券法》的定義，根據其結構，它可以被視為“投資合同”。
根據豪威測試（Howey test），“合同、交易或計劃”必須具備以下要素才能被視為“投資合同”（即證券）：
a.金錢投資
b.在一個共同的企業
c.有合理的利潤預期
d.源於他人的努力
依次滿足上述條件：
a.如果項目需要人們付費鑄造他們的NFT，那麼第一個要素就滿足了。
b.如果被動收入是從共享的資產池或版稅流中支付的，那麼第二個要素很可能得到滿足。
c.如果項目宣傳了版稅將在NFT 或代幣持有者之間共享，則滿足第三個要素。
d.如果項目背後有一個具有管理控制權的團隊，那麼第四個要素可能會得到滿足。
並不是說每個向其NFT 或代幣持有者提供被動收入的web3 或metaverse 項目都違反了美國證券法，到目前為止，這些類型的項目都沒有成為SEC 執法的對象（至少目前還沒有） ，但與加密領域的幾乎所有事物一樣，監管機構總是落後於“創新者”幾個步驟，因此在可預見的未來可能看到此類產品的一些執法案例。
3.不要跳過適當的披露
在SEC 與金·卡戴珊（Kim Kardashian） 達成和解後，確保Web3、NFT 和Metaverse 項目創始人以及受僱幫助推廣這些項目的影響者進行所有法律要求的披露比以往任何時候都更加重要。
2022 年10 月3 日，美國證券交易委員會(“SEC”) 宣布對金·卡戴珊(Kim Kardashian) 提出指控，罪名是“在社交媒體上兜售EthereumMax 提供和出售的加密資產證券，但未披露她收到的推廣費用”。特別是，SEC 發現，卡戴珊“沒有透露她因在其Instagram 賬戶上發布關於EMAX 代幣的帖子獲得了25 萬美元的報酬，而EMAX 代幣是由EthereumMax 提供的加密資產證券。”
這並不是SEC 第一次針對著名的社交媒體影響者提起訴訟，但因為卡戴珊，這絕對是最受關注的一次。
SEC 認定卡戴珊女士違反了《證券法》第17(b) 條，這使得任何人以下行為都是非法的：
發布、宣傳或傳播任何……描述已收到或將要收到的對價的證券……但未完全披露此類對價證券的收據（無論是過去的還是未來的）及其金額。
15 美國法典§ 77q
這裡有兩點值得一提：
a.該法案僅適用於“證券”，但……
儘管《證券法》第17(b) 條僅適用於“證券”，但名人和其他發起人不應依賴發行人的聲明（即使它得到法律意見的支持），即代幣不是證券，因此得出的結論是披露是不需要。如果SEC 認定項目代幣的發售和銷售涉及加密資產證券發行（就像EthereumMax 所做的那樣），並且這些代幣被提供或出售給美國的任何人，那麼任何獲得任何形式補償的發起人都將與金卡戴珊保持相同的標準。
b.該法案*不*禁止推廣
正如《證券法》第17(b) 條所述，只有在您未能作出適當披露的情況下，宣傳受保護的產品才是非法的。 SEC 在這方面提供了以下指導：
任何推廣作為證券的虛擬代幣或token 的名人或其他個人必須披露因推廣而獲得的報酬的性質、範圍和金額。 https://sec.gov/news/public-statement/statement-potentially-unlawful-promotion-icos
總而言之，無論是涉及數字資產的Web3、NFT 或Metaverse 項目創始人，還是受僱推廣這些項目之一的推動者或影響者，都應始終對推廣報酬/費用進行以下披露以確保安全：性質；範圍；金額。