感謝勞教授對本文提出寶貴的修改意見。
引入：隨著我國刑事犯罪的打擊力度加大，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（下稱掩隱罪）在實踐中呈現高發態勢。經律師在聚法案例平台檢索，近一年來，以掩隱罪宣判的一審案件多達2494件，近五年則多達2.6萬件。針對利用虛擬貨幣結算資金涉掩隱罪，更是有北京市海淀區人民檢察院、北京市人民檢察院、福建省高院等發布典型案例，專門打擊此類轉移網絡犯罪贓款的行為。可見，在完整的虛擬貨幣犯罪中，不僅上游宣發虛擬貨幣一方可能涉嫌非法經營、非法集資等罪名，下游幫助虛擬貨幣交易取現的一方更是可能涉及掩隱犯罪。本文則將從掩隱犯罪的本質入手，分別從無罪和輕罪的角度，討論下游利用虛擬貨幣進行資金結算涉掩隱罪案件的辯護思路。
一、問題提出——掩隱犯罪的歷史沿革
掩隱罪全稱掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是《刑法》第六章第二節妨害司法罪規定的罪名。九七刑法時，此罪名叫窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪，2006年修正，擴大該罪的規制範圍，在原法條的“贓物”後增加了“所產生的收益”，在列舉的“窩藏、轉移、收購、代為銷售”的方式後增加了“其他方法”，同時增加了“情節嚴重”的升格法定刑。隨後，“兩高”正式出台了《最高人民法院、最高人民檢察院關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（三）》，將《刑法》第三百一十二條罪名改為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。 2009年再次修正，增加了單位犯罪，逐漸趨於完善形成了今天的掩隱犯罪。
從罪名所在的刑法分則章節即可看出，掩隱罪主要打擊的是事後幫助銷贓的行為，該行為導致犯罪所得難以追查，實際上妨礙了司法秩序。具體而言，許多侵財犯罪包括了實施直接侵害法益的犯罪行為和侵害法益後的銷贓行為，兩行為分別侵害了他人的財產權利和司法秩序，因而構成兩罪名。因為上游犯罪的犯罪人事後銷贓行為不具有期待可能性，上游犯罪吸收了下游犯罪，主要以上游犯罪罪名處罰，因此掩隱罪處罰的主要針對事前對上游犯罪無共謀、事後幫助銷贓的其他犯罪人。
經過前述可以發現，掩隱罪具有可罰性的本質是，行為人幫助上游犯罪人窩藏、轉移、收購和代為銷售贓物及所得利益的行為，事實上妨礙了偵查機關的偵查。此前，掩隱罪的典型是盜竊、搶劫後幫助銷贓，例如，我國出台的《關於辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，主要打擊的就是事後銷贓機動車的行為。但是隨著信息技術的發展，金融詐騙、網絡賭博等犯罪行為層出不窮，嫌疑人的犯罪所得也會利用互聯網的隱蔽性和復雜性進行隱藏。實務中通常認為，虛擬貨幣具有匿名性和去中心化的特點，因此行為人通過提供虛擬貨幣賬戶、協助虛擬貨幣提現、幫助虛擬貨幣場外交易等方式幫助他人結算資金可能構成掩飾隱瞞犯罪所得罪。但是，作者認為利用虛擬貨幣結算資金不會妨礙偵查機關偵查，相反，過多地適用掩隱罪可能導致罪刑不相適應等問題出現。下文將類型化描述現有虛擬貨幣涉掩隱犯罪存在的問題，並結合具體案情，分別提出無罪辯護和輕罪辯護的觀點。
二、無罪辯護：利用虛擬貨幣結算資金在主客觀認定上不符合掩隱罪的構成要件
構成掩隱罪，客觀上要求行為人實施了窩藏、轉移、收購、代為銷售等使司法機關難以發現贓物或者難以分辨贓物性質的行為，主觀上要求行為人必須明知是犯罪所得及其產生的收益，即認識到自己窩藏、轉移、收購、代為銷售等掩飾、隱瞞行為，會發生妨害刑事司法的作用，並且希望或者放任這種結果發生。任何犯罪行為都要符合刑法分則條文規定的構成要件才能夠入罪，因此律師在對案件進行系統剖析後，如果能從主客觀要件上否定該罪名的成立，則可在法律的範圍內為當事人爭取更大的權益。
（一）利用虛擬貨幣結算資金在客觀上是否屬於掩飾、隱瞞行為
1.問題：利用虛擬貨幣結算資金在性質上不符合掩飾、隱瞞行為
前文在客觀方面中提及，掩隱罪屬於妨害司法犯罪，那麼其針對的客體應當歸納為司法機關正常查明犯罪，以及追繳犯罪所得及收益的活動。因此，關於掩隱罪客觀行為的判斷，應當以是否侵害本罪所要保護的客體和法益為標準，其核心標准在於掩飾和隱瞞兩種效果，如果僅從字面意思來理解，那麼在實踐中就難以避免會機械執法。
雖然《刑法》第三百一十二條規定，掩隱罪客觀方麵包括“窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞”的行為，但從字面意思來看，最終落腳點仍為掩飾、隱瞞。掩飾是通過改變物體的外部形狀的方式達到與原贓物相區別，而避免被司法追繳的目的；隱瞞則是通過隱匿、謊稱等方式，在不改變外部形狀的情況下，使犯罪所得及收益及於一種不為人知的地點，避免被司法機關追繳。因此，無論是窩藏、轉移、收購、代為銷售，都應當以能夠實現掩飾、隱瞞的目的，如果不能實現，則不應當被認定為掩隱罪所規定的客觀行為。
再進一步分析掩隱罪的客觀行為，先談“窩藏”和“轉移”，均要求其犯罪程度達到足以影響司法機關正常的查明犯罪、追繳犯罪所得及其收益活動的程度，關於如何理解“足以影響”這個概念，也是實務中的難點和痛點。在傳統犯罪中，能夠達成共識的是，如在一個房間內的轉移贓物行為不能構成本罪的客觀行為。那麼從虛擬數字貨幣資金支付結算行為來講，如果在同一交易所內，即便從事了多次幣幣交易（包括現貨、合約、槓桿），由於偵查機關只需要向交易所調取一次證據，即可調取到全部交易記錄，這種情況下“同一交易所”是否可以對應傳統犯罪中的“同一房間”？再談收購，1992年兩高有關司法解釋明確為“低價購進、高價賣出”的行為，這裡應當明確一個概念，即收購行為在本罪中應當解釋為有買有賣，如果只有買沒有賣，其主觀上是一種貪圖便宜的心理，而不是故意妨害正常的司法秩序，並不構成本罪，但實踐中，低價收買虛擬數字貨幣的行為，基本上會被推定為明知進而入罪。何為低價購進、高價賣出，筆者認為應當達到一定程度，該程度的界定不應當脫離行業客觀實際情況，從以往虛擬數字貨幣法幣交易（otc）來看，3美分以內的利潤都應當被認定為正常交易行為，即便otc行為在司法機關看來具有天然的“原罪”，但違法行為和犯罪行為畢竟存在本質區別，此時更應當將刑法的謙益性挺在前面。最後談“代為銷售”，這也是虛擬數字貨幣結算行為涉嫌掩隱罪的最為普遍的情況，在此筆者通過兩種典型的行為加以分析，第一種行為是，行為人將現金買為虛擬數字貨幣，第二種行為是行為人將虛擬數字貨幣變現至銀行卡。眾所周知，可追溯是區塊鏈最大的特性之一，而區塊鏈的去中心化特性，在實際中是被大大降低的，基於迎合反洗錢監管規則的需要，無論是國內平台還是國外平台，具有法幣交易功能的平台都要求客戶進行實名認證（kyc），因此更符合中心化的特徵，這就意味著，上述兩種情況，行為人實質上將不具可查性的現金，變為中心化、可溯源的虛擬數字貨幣，或是將中心化、可溯源的虛擬數字貨幣，變為更具有可查性的銀行存款，在我國銀行系統不斷完善、反洗錢系統不斷健全，以及區塊鏈科技公司協助辦案被廣泛採用的大背景下，無論是銀行流水資金穿透，還是區塊鏈虛擬數字貨幣溯源追踪，都變得極為簡單，行為人不但沒有給辦案機關造成障礙，反而客觀上使得上游犯罪行為更容易調查或是定罪，在此情況下，行為人是否妨害了司法，應當值得進一步探討。
2.對策：從掩隱罪本質入手，以造成偵查障礙為視角
如前文所述，掩隱罪具有可罰性的本質是行為人的行為阻礙了偵查機關的偵查，不利於打擊犯罪行為，因此法條規定只要行為人實施了相關的掩隱行為就構成犯罪，不像非法經營等犯罪要求達到一定數額才入刑。在北京市海淀區人民檢察院、北京市人民檢察院、福建省高級人民法院發布的典型案例中，認定兌換虛擬貨幣的行為構成掩隱犯罪的原因是“虛擬貨幣具有匿名性、去中心化等特徵，犯罪分子為了逃避打擊、隱匿贓款去向，利用虛假貨幣交易等方式’洗白’贓款，通過增加資金流轉環節、拆解並混同資金、製造交易假像等方式，隱藏真實身份，阻礙司法機關追查。”將虛擬貨幣場外交易認定為隱匿資金、阻礙偵查的新手段。
問題是，利用虛擬貨幣交易資金是否屬於掩飾、隱瞞行為，究竟是否阻礙了偵查？首先，在前文中已經分析過，律師要結合具體事實界定案件中利用虛擬貨幣的行為屬於窩藏、轉移、收購、代為銷售或者其他方法中的哪一種具體行為，並逐步討論該行為是否符合法條所列舉的掩飾、隱瞞行為的本義。其次，在界定該行為後，要對其是否有礙偵查進行實質化分析，虛擬貨幣的匿名性和去中心化特徵，在實踐中已經被大大降低。事實上對於偵查機關追究犯罪來說，基於區塊鏈的技術特性，虛擬貨幣交易記錄全部是可查詢的，司法機關可以通過調取銀行資金流水，賬戶交易數據，提取虛擬貨幣充幣地址、梳理虛擬貨幣出入金鍊條等方式掌握電子證據，為分析涉案資金流向奠定基礎。其實，可查詢的記錄反而方便了司法機關掌握整個虛擬貨幣交易的數據鏈條，對於調查上游犯罪的涉案金額和去向更有利處。此前,打擊被盜機動車倒賣，可能需要大量警力追究車輛流向、尋找買受人、比對市場價格，而虛擬貨幣的取現行為反而使上游犯罪的資金數額更易計算，資金流向更透明化。這樣一看，實質上利用虛擬貨幣交易資金並不符合掩隱罪要求的有礙偵查的要件，從客觀角度上直接否定了此罪成立的可能性。
（二）實踐中是否能證明行為人主觀明知是犯罪所得
1.問題：司法解釋對掩隱“主觀明知”的認定有失偏頗
在前文提及過，構成掩隱罪要求主觀上明知是犯罪所得，但是明知到什麼程度和明知如何認定是主觀方面需要討論的兩個問題。第一，明知包括明知肯定是犯罪所得的收益和明知可能是犯罪所得的收益兩種情況，後者確信程度低於前者，是基於懷疑心態做出的犯罪行為。實務中一般認定明知到可能性的程度即可，即不需要確定是犯罪所得，只要有理由認定可能是犯罪所得及其收益就符合主觀要件，因此間接故意可以構成本罪。第二，對於明知的認定一般採取推定方法，使主觀見之客觀，從行為人已經實施的行為及相關事實中，推斷出行為人是否明知是贓物。但是推定一定要確有依據，目前幾類涉掩隱罪的司法解釋出台，以類型化的客觀行為推斷行為人的主觀心理，對於主觀明知的認定更為容易。
以《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》為例，如果行為人以解釋規定的幾種行為方式幫助電信詐騙分子轉賬、套現、取現的推定為主觀明知，包括“1.通過使用銷售點終端機具（POS機）刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物的；2.幫助他人將巨額現金散存於多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；3.多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次採用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的；……”等方式。這種事前類型化的推定方式使得掩隱罪入罪更容易，司法實務中往往在行為人出現劃轉資金的行為時就推定其為主觀明知，而行為人又難以拿出證據反證其確切不明知，使得出罪變得愈加困難。
2.對策：結合虛擬貨幣交易特點，反證行為人不存在主觀明知
事實上，不是所有符合司法解釋的行為都可以推定為主觀明知。例如，前文的《解釋》中，規定了“4.為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶後，又幫助他人轉賬、套現、取現的；”推定為主觀明知，但是在虛擬貨幣案件中存在為他人提供賬戶結算虛擬貨幣的合理理由。根據《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》等規範性文件，在我國境內進行虛擬貨幣交易為非法，又根據銀管支付[2018]11號《關於開展為非法虛擬貨幣交易提供支付服務自查整改工作的通知》，銀行禁止為虛擬貨幣交易提供服務，且銀行系統會對虛擬貨幣進行日常交易監測。國家將虛擬貨幣交易行為界定為非法並通過銀行系統日常監測此類行為，那麼虛擬貨幣交易者採取包括但不限於利用他人身份證開設資金賬戶、請求他人幫助將虛擬貨幣交易後轉賬、提現等方式逃避銀行監管事實上符合一般認知。雖然該規避行為不符合銀行的監管規定，屬於行政違法行為，但並不構成刑事犯罪，那麼以司法解釋直接推定幫助提供賬戶一方構成掩隱罪就不符合罪刑法定的要求，因此實踐中對於推定的運用應當更加謹慎。律師在接到案子後，如果從客觀方面難以否認掩飾、隱瞞行為，也可結合案情，從主觀方面反證行為人主觀上不知該資金為犯罪所得，防止行為人因客觀行為直接入罪。
三、從罪刑相適應角度考慮輕罪辯護
在某些具體案情中，行為人客觀上的確利用虛擬貨幣幫助他人結算資金，主觀上也明知該資金是犯罪所得，在現有證據均不能支持當事人不構成犯罪的情況下，繼續進行無罪辯護反而不利於當事人認罪悔罪。為當事人的利益考量，也可繼續以用虛擬貨幣結算資金不會有礙偵查這一抓手，從罪刑適應角度進行輕罪辯護。
（一）區分幫信罪與掩隱罪，拒絕機械入罪
1.問題：實務中部分結算資金的行為更符合幫信罪的構成要件
罪刑相適應原則要求刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。幫助信息網絡活動罪（下稱幫信罪）是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為，屬於中立的幫助犯。在此處提出幫信罪是因為，就利用虛擬貨幣進行支付結算行為而言，幫信罪與掩隱罪的構成要件有重合之處，且幫信罪根據司法解釋只有支付結算金額20萬元以上才屬於“情節嚴重”，入罪難度高於掩隱罪，同時“三年以下有期徒刑”的處罰力度更低，因此在網絡犯罪中，如果檢方起訴掩隱罪，律師可以考慮向幫信罪的方向進行辯護。
二者的主要區別是：第一，幫助信息網絡犯罪活動行為發生在上游犯罪實施犯罪活動過程中，是上游犯罪的輔助手段，而掩飾、隱瞞犯罪所得則發生在上游犯罪既遂以後，屬事後幫助行為。第二，幫信罪侵犯的是網絡管理秩序，掩隱罪侵犯的是司法機關對犯罪的正常打擊活動；第三，幫信罪中支付結算的對象包括其他和網絡犯罪有關的資金，範圍大於掩隱罪中的犯罪所得及其收益。如代理境外虛擬貨幣平台涉非法經營中，上家的報銷費用會連同佣金一併打入下家賬戶，而報銷費屬於用於經營的合理開支，在計算非法經營獲利數額中應當予以扣除。關於中立的幫助行為是否應當入刑也曾被學界廣泛討論，但無需質疑的是，作為單純利用虛擬貨幣提供網絡資金結算服務的一方而言，其主觀惡性和社會危害性是要低於掩隱罪的，應當配置更低的法定刑。
2.對策：掩隱罪到幫信罪，回歸利用虛擬貨幣結算資金的實質
結合到本文討論的主題，利用虛擬貨幣結算資金可以考慮幫信罪辯護。一是，在互聯網犯罪中，上游犯罪往往是不間斷進行的，侵犯法益和資金結算是雙線並行的，難以認定什麼時候為既遂，適用事後的幫助犯；二是，在先前討論掩隱罪構成要件中就明確，掩隱要求阻礙司法機關的偵查活動，但是虛擬貨幣的使用使得偵查更為簡單，不符合該罪的實質要件，這時考慮單純侵犯網絡管理秩序的幫信罪更為妥當；三是，對於認定掩隱罪的主觀明知採取客觀推定存在誤差可能性，但是幫信罪只要求明知對方在利用網絡活動進行犯罪即可，證明難度更低。雖然司法解釋中明確“實施上述行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”，但是此處適用更輕的幫信罪的原因是該行為不符合掩隱罪的構成要件，並不違反想像競合從一重的刑法原理。綜上，在輕刑辯護中可以考慮將掩隱罪辯為幫信罪。
（二）從共同犯罪視角進行輕罪辯護
1.問題：掩隱罪基準刑過高，容易導致上下游犯罪量刑不相適應
前文已經論述過，掩隱罪主要處罰的是事後幫助上游犯罪行為人轉移犯罪所得，逃避法律追究的行為。上游犯罪人銷贓屬於不具有期待可能性的不可罰行為，因此本罪只處罰事前與上游犯罪人無共謀的事後幫助犯。那麼從一般的邏輯經驗來講，上游犯罪者的原犯罪行為，諸如搶劫、盜竊、非法經營等犯罪，要比下游掩隱罪社會危害性更嚴重，因而處罰力度也應更大，才符合罪刑相適應原則。但事實上，許多金融犯罪中，掩隱罪與上游犯罪可能存在量刑不相適應的問題。
以筆者上篇文章探討的非法經營外彙為例，非法代理外匯平台的行為人會利用虛擬貨幣結算資金，在計算犯罪所得時需要將虛擬貨幣數額轉換為人民幣。 《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款“非法買賣外匯，非法經營數額在人民幣五百萬元以上或違法所得數額在人民幣十萬元以上的，應當認定為非法經營行為情節嚴重”，而非法經營罪情節嚴重的，法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。但根據《最高人民法院關於審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百一十二條第一款規定的’情節嚴重’（一）掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益價值總額達到十萬元以上的”，適用法定刑為三至七年有期徒刑，並處罰金。也就是說，如果一行為人幫助非法經營外彙的犯罪分子結算資金，涉嫌非法經營罪的犯罪分子要非法經營500萬元以上才構罪，而先前未參與的行為人卻僅僅因從事主觀惡性更低的事後結算行為，就可能被判處更高的法定刑，這顯然是不合理的。
2.對策：基於罪刑相適應原則，認定為上游罪的共犯
出現此類“量刑倒掛”問題的主要原因，是下游犯罪掩飾隱瞞犯罪所得罪入罪過於簡易、基準刑過高。在實務中，涉虛擬貨幣案件上游犯罪人，往往會因為認罪認罰、積極退賠取得一個較低的宣告刑。但是僅僅只是幫助結算資金的幫助人卻因為涉案數額大且無法退賠，可能會面臨更高的刑罰處罰。明明上游犯罪人實施了原犯罪行為和掩飾隱瞞犯罪所得兩行為，處罰卻輕於僅實施一社會危害性較低行為的犯罪人，不具有合理性。此時，作為辯護律師來講，在無罪辯護不具有可行性的情況下，不妨退一步，提出二者為共同犯罪的辯護觀點，即根據證據，行為人事前明知上游犯罪行為，並答應為上游犯罪行為人提供資金結算服務，事實上為其上游犯罪行為的展開提供了物理和心理上的幫助。那麼這種情況下，無論是從法理還是從罪刑幅度考量，認定為上游犯罪的共犯更為合理。這樣一來，一是下游行為人也可以適用較低的上游犯罪刑，二是僅提供資金結算行為的犯罪人在共同犯罪中所起的作用比較小，屬於從犯，可以在主犯的宣告刑基礎上進一步減免，達到辯護的最佳效果。
四、結論
信息技術的發展從來都具有雙面性。虛擬貨幣的產生和發展，的確拓寬了犯罪人事後幫助結算犯罪資金的途徑。但我們也要肯定，互聯網技術的進步同時提升了偵查機關的偵查能力，電子數據事實上起到了幫助司法機關追查涉案資金、打擊犯罪行為的作用。因此按照傳統視角，單一地認定只要利用虛擬貨幣結算資金就構成掩飾隱瞞犯罪所得及其收益罪，實質上具有局限性，也不符合刑法規制掩隱行為的應有之義，更有可能導致上下游犯罪的罪刑不相適應。基於實務經驗，律師建議處理此類案件時，可以結合犯罪事實，抓住掩隱罪本質上要有礙偵查的特點，考慮為當事人進行無罪辯護或構成幫信罪、上游犯罪共犯的輕罪辯護，積極捍衛當事人的合法權益，推進司法的進一步完善。
參考文獻
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作者簡介
劉 揚
北京德恒律師事務所合夥人、刑委會副秘書長、執業律師。北京大學軟件工程碩士。從事法律工作十五年，主要從事網絡、區塊鍊和數字科技與金融交織的細分領域刑事業務，網絡安全應急技術國家工程實驗室數據安全諮詢專家（國家級重點實驗室），北京計算機學會網絡空間安全與法務專委會副秘書長（楊芙清院士任學會會長），北京大學軟件與微電子學院校友會理事。聯繫方式：13581751329。
北京德恒律師事務所劉揚律師團隊成員普遍具有多年司法機關實務背景，持續關注泛crypto領域，擅長代理具有一定理據的涉幣詐騙、非法集資、組織領導傳銷、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動案件的刑事辯護，涉幣民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新興領域行業合規及公司治理。
李冰倩
北京德恒律師事務所實習生李冰倩，本科就讀於中國政法大學法學專業，對本文亦有貢獻。
