寫在前面
業內稱為“NFT第一案”的“胖虎打疫苗”信息網絡傳播權侵權案件二審判決於年初杭州中級人民法院作出，相較於一審判決，二審判決雖然未有實質性變化，但判決對NFT數字藏品的定性及業內的相關疑問做出了一定的調整與回應。
鑑於我國尚無專門的法律法規對NFT數字藏品進行規制，司法實踐中的案例已是從業者識別國家監管風向的重要窗口。為識別判決釋放的觀點與信號，我們結合本案二審階段的審理過程撰寫本文用以評析其中的爭議焦點及結論。
如有不當之處，歡迎留言討論。
案情概述
被告系某UGC平台的經營主體，其用戶A在被告平台上傳了侵權作品“胖虎打疫苗”並鑄造為NFT數字藏品公開展示及售賣。原告系“胖虎打疫苗”的著作權人，為令被告在信息網絡傳播權的侵權行為中獲利，原告代理人購買了前述侵權作品，並起訴原告，要求其停止侵權行為並賠償損失10萬元。最終，法院判令被告將涉案NFT打入地址黑洞，並賠償損失4000元。
爭議所在
1、被告平台是否擁有審查義務？
一審法院認為被告平台在鑄造交易環節收取了一定費用，故對NFT數字藏品負有較高的審查義務，通知-刪除的審查義務不適用於被告平台。
我們認為，被告未因作品的信息網絡傳播行為直接獲得經濟利益，不符合承擔較高注意義務的情形。
我們需要區分作品上傳與作品流轉兩個行為的性質：在被告平台上，如NFT數字藏品的底層作品存在信息網絡傳播權侵權的，該侵權自用戶將作品上傳至被告平台、鑄造NFT數字藏品後就已發生。 NFT數字藏品在鑄造完成的發售與流轉均不會對底層作品的信息網絡傳播權造成額外的侵犯。根據《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十一條第一款的規定，同時結合本案被告為直接侵權人免費鑄造了侵權NFT的事實，作為網絡服務提供者，被告未從涉案侵權作品的信息網絡傳播行為中獲得經濟利益，不屬於“負有較高的注意義務”情形。
有觀點認為：被告免費鑄造行為實質上收取了“推廣”的利益，仍可適用上述條款認定被告在涉案作品的信息網絡傳播權侵權問題上負有較高的注意義務，但關鍵問題在於：增加平台流量是否屬於法條描述的“直接獲得經濟利益”？對此，我們持反對意見：一方面，從文義與體系解釋的角度來看，“直接獲得經濟利益”應當被理解為盈利，即，網絡服務提供者在這一過程中獲得了有形財產，該法條中列舉的“一般性廣告費、服務費”更是直接將有形財產指向了法定貨幣，將“推廣”利益解釋進“直接獲得經濟利益”是需要進一步論證的；另一方面，從體係與目的解釋的角度來說，信息網絡傳播的過程本就意味著作品曝光度的增加，如曝光與推廣屬於“直接獲得經濟利益”，那麼網絡服務提供者應當對一切作品的信息網絡傳播侵權問題承擔較高的注意義務，這將導致本條款的界定失去價值，這樣的理解顯然不符合立法目的。
至於原告基於《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十一條第二款提及的“特定聯繫的經濟利益”，我們認為，被告基於涉案NFT數字藏品流轉時收取的費用不屬於“特定聯繫的經濟利益”這一範疇，理由如下：
第一，被告基於涉案NFT數字藏品流轉收取的費用屬於因提供區塊鏈登記而收取的服務費，不屬於“特定聯繫的經濟利益”之範疇。具體來說，NFT數字藏品的流轉信息需要被記錄在區塊鏈上，NFT數字藏品流轉時，被告平台必須使用鑄造NFT時的聯盟鏈記錄相應流轉信息並完成流轉。需要指出，世界範圍內規模最大的NFT市場OpenSea也以GasFee的名義來收取其提供區塊鏈記錄服務的費用，GasFee可達到交易金額的10%。結合《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十一條第二款的但書條款內容：“網絡服務提供者因提供網絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬於本款規定的情形”，我們認為，被告在NFT數字藏品的流轉環節收取費用並不當然提高著作權審查的注意義務。
第二，“特定聯繫的經濟利益”應當指的是在侵權行為發生時，可以確定的、與作品相關的、能夠由網絡服務提供者獲得的經濟利益。涉案NFT數字藏品僅流轉一次，且該流轉基於原告代理人的購買行為而發生。換言之，涉案NFT數字藏品具有不流轉、被告不獲取任何經濟利益的可能性。當被告是否承擔較高的注意義務完全取決於審查時尚不能確定的一種可能性事件時，完全可能存在被侵權人促使該事項發生從而向平台主張責任的情況，這無疑會滋生極大的道德風險——就像本案所發生的。
考慮到司法解釋制定者沒有在法條中寫明“具有直接獲得經濟利益的可能性的”或“間接獲得經濟利益的”的情形以及前述道德風險，我們認為，只有在審查時已經確定網絡服務提供者能夠從中獲益的情況下，才能認定為“直接獲得經濟利益”。而本案中侵權作品的交易行為實際上就是前述的在審查時尚不能確定是否可以獲得收益的情況，完全存在之後便無人進行交易的可能。事實上，若非原告代理人購買該作品的NFT數字作品，根據購買前該作品的關注度，該作品大概率無法進入流轉。因此，我們認為本案的情況不應適用司法解釋第十一條，平台實際上只需要承擔一般的注意義務即可。
2、被告平台是否履行了審查義務
一審法院以涉案作品的水印與文字描述作為被告未盡基本注意義務的理由。對此我們持否定意見：
首先，涉案作品存在水印不代表被告未盡基本的注意義務。誠然，水印因指向明確本身俱有防偽作用，但涉案作品存在特殊性：作品圖片以白色作為底色，且有色的作品內容中心化在圖片正中央，四周留白較多，色澤與水印極其相近，這就很可能導致審核人員在審查作品時沒有註意到右下角的白色水印。涉案作品白色水印與背景的重合已達到一般人難以看清與辨析的程度，不能據此推斷出被告未盡基本的注意義務。
其次，被告沒有審查作品描述和作者名稱具有正當理由，並不影響其已履行注意義務的事實。著作權侵權的是作品，被告審核人員重點審查的是圖片本身，而非作者與作品描述。究其原因：作為UGC（用戶創造內容）的NFT數字藏品平台，在被告平台上傳的作品的很多用戶就是普羅大眾，隨手拍攝的照片、用電腦繪畫工具製作的塗鴉等圖片都可以是上傳鑄造NFT數字藏品的底層作品。也正因如此，被告平台的大部分用戶有給自己起名的需求，也有給自己的作品起名的需求，被告的審核人員屢見不鮮的是千奇百怪的作品名稱與作者名稱。
回到本案，涉案作品“胖虎打疫苗”以及作者“不二馬大叔”的知名度本就極為有限，在國內知名搜索引擎上搜索作品名稱僅會出現本案一審判決及相關宣傳文案引發的討論，何況“胖虎”系藤子不二雄所著世界知名漫畫《哆啦A夢》的主要配角，這等起名方式進一步加強了被告平台在審查時的疑慮。
3、如何停止侵權
一審法院認為，涉案侵權作品與NFT代碼斷開鏈接不足以停止侵權，還需要將NFT代碼打入黑洞地址。
我們認為，將涉案侵權作品與NFT代碼斷開鏈接即為停止侵權，無需將NFT代碼打入黑洞地址。 NFT代碼只是一串代碼，而侵犯信息網絡傳播權的作品是底層圖片。被告採取“斷開鏈接”，即，在服務器刪除侵權的底層圖片之後，用戶既無法在選定時間、地點看到侵權的底層圖片，用戶也無法通過被告平台的APP界面處分NFT代碼。至此，被告平台已停止侵犯涉案作品信息網絡傳播權的行為。
另外，為區別於虛擬貨幣，國內各數字藏品平台使用的都是聯盟鏈而非公鏈。聯盟鏈的節點數目有限，達成共識較為容易，打入聯盟鏈的黑洞地址仍是寄希望於平台不作惡，不應作為行業普適的停止侵權方式。
如若被告平台希望侵權作惡，又何須將侵權作品綁定NFT代碼，只要在平台上重新展示涉案作品即可完成侵權。因此，對於停止侵權來說，將沒有底層作品的NFT代碼打入黑洞地址是顯然畫Serpent添足的。誠然，將與侵犯信息網絡傳播權無關的NFT代碼打入所謂黑洞地址很容易，但我們需要提出明確的停止侵權的方式與限度，與成本無關，與繁瑣無關，目的是為NFT數字藏品行業明確停止侵權的路徑，法律的適用不需要形象工程。
4、用戶購買NFT數字藏品所獲得的是什麼權利？
一審判決認為：“NFT交易實質上是’數字商品’所有權轉移”，“NFT數字作品持有人對其所享有的權利包括排他性佔有、使用、處分、收益等”。由此可見，一審法院認為用戶購買NFT數字藏品後可以獲得完整的所有權。我們對此定性持否定意見，理由如下：
第一，我國現行民法典未對區塊鏈的數字資產作出明確定義，根據民法的物權法定原則，司法實踐中不得認定NFT數字藏品系所有權。
《中華人民共和國民法典》第一百二十七條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”雖然部分學者秉持數據、虛擬財產屬於物權客體、可作為所有權保護的觀點，但學界以債權客體說、知識產權客體說、其他學說（債權說、財產否定說）等學說解釋該條款的學者亦不在少數。可見，對網絡虛擬財產用所有權來保護至多為一家之言，並非結論，更非真理。何況網絡虛擬財產與區塊鏈的數字資產在監管力度上存在明顯區分，民法典出台時國內外均未興起NFT的潮流，相應的學界解釋亦不可全盤接受。
第二，允許用戶擁有NFT數字藏品的所有權與我國金融監管方向相悖，可能引發炒作風險。
中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會發布的《關於防範NFT相關金融風險的倡議》指出：不得開展代幣發行融資，亦應抵制NFT投機炒作行為。為落實此要求，國內NFT數字藏品平台的特點之一便是記錄在聯盟鏈而非公鏈，且不向用戶交付“私鑰”，用戶不能將NFT數字藏品提取到自己完全控制的區塊鏈錢包，也不能對NFT數字藏品任意處分、收益。這一實踐情形恰與一審判決的論述衝突。倘若一審判決的觀點被接受，可能會引髮用戶要求平台完全交付NFT數字藏品私鑰、否定交易冷靜期等做法的出現，增加炒作與金融化的可能。
因監管原因，用戶對NFT數字藏品擁有的“所有權”必然存在限制。那麼既然這個權利充滿限制，不得排他性佔有，也不得任意使用、處分、收益，我們又為何要稱其為所有權？
5、NFT數字藏品的交易受發行權調整還是受
信息網絡傳播權調整？
我們摘選一審判決關於這一問題的存疑論述如下：
A：“不特定公眾可以在選定的時間和地點獲得NFT數字作品，屬於典型的信息網絡傳播行為”；
B：“這種以信息網絡途徑傳播作品屬於信息流動，並不導致作品有形載體所有權或占有權的轉移，自然不受發行權的控制，亦就缺乏了適用’權利用盡’的前提和基礎”；
C：“NFT數字作品可以無成本、無數量限制複製，即便是合法取得NFT數字作品複製件的主體，其潛在的可供後續傳播的文件數量也是難以控制的”。
我們認為NFT數字藏品的鑄造受信息網絡傳播權調整，後續交易則屬於權利束或憑證的買賣，與著作權無關。
我們將從NFT數字藏品的整體性質對前述三項問題進行解釋：
第一，完整的NFT數字藏品有兩個組成部分，一是NFT代碼，二是底層的作品，具體到本案，底層作品是圖片。我們認可本案的底層作品圖片受信息網絡傳播權的控制，但“不特定公眾”無法獲得NFT代碼，NFT數字藏品作為整體不符合“不特定公眾可以在選定的時間和地點獲得NFT數字作品”的特徵。判決只能說：在發行方上傳作品後，不特定公眾可以在選定的時間和地點獲得NFT數字藏品的底層圖片。同時需要指出，NFT數字藏品的底層作品除了圖片外還有其他形式，如：音樂。在用戶付款購買音樂類NFT數字藏品前，底層作品為音樂的NFT數字藏品並不為一般公眾所能獲得，這就與一審判決所稱的結論更為矛盾。
第二，我們在本案提出權利用盡原則的原因在於：NFT數字藏品（代碼+底層作品）的轉移，NFT代碼正是底層作品的“載體”，出讓方會失去對該NFT數字藏品的控制能力，無法像一審判決所說的留下NFT數字藏品的複製品，縱使再購買一份底層作品相同的NFT數字藏品，二者的“載體”NFT代碼也是不一致的。 NFT數字藏品的交易過程更像是受發行權控制的書籍，只是恰好圖片類NFT數字藏品的著作權人同意將書籍內容公開在平台上。事實上，受發行權調整的行為是否要求載體的有形本就是學界存在爭議的一個問題，不能因為沒有有形載體而否定其更適合適用權利用盡原則的事實。國內的數藏行業普遍以“發行”這一詞彙作為NFT數字藏品的上傳概念，更是在明知發行NFT數字藏品無法撤回的情況下約定了著作權的合作期限，倘若認定NFT數字藏品都應收到信息網絡傳播權調整，這可能會導致大量著作權侵權的民、刑案件出現，甚至產生群體性事件。
第三，NFT數字藏品的發行數量是確定的，以涉案作品為例，發行數量僅為1份，不具有一審判決認定的“無成本、無數量限制複製”、“潛在的可供後續傳播的文件數量也是難以控制”的可能。也因此，一審法院過度擴大了涉案侵權作品可能帶來的危害，以至於對一個瀏覽量個位數的非知名作品的信息網絡傳播權侵權案件責令盡到注意義務的幫助侵權行為人承擔高達4000元的賠償責任。
二審變化
對於前述爭議，二審法院對涉及一審判決實質內容的部分均予以了維持，但對定性、事實等問題做出了糾正，我們摘選主要的變化如下：
變化一：
對於原審判決採用了“NFT交易實質上是數字商品所有權轉移”、“NFT數字作品交易產生的法律效果亦表現為所有權轉移”等類似表述，我們認為違反了民法典規定的“物權法定”原則，在NFT數字作品上無法設定所有權。
對此，二審法院認為，原審判決中類似上述“所有權”的表述確實存在語義模糊之處，對此應予以明晰。鑑於原審判決認定NFT數字作品的轉讓行為不受發行權規制，故原審判決中所指的NFT數字作品的“所有權”不應理解為民法中的物權意義上的所有權，其係從數字作品交易所呈現的形式而言，即從形式上看，NFT數字作品交易呈現的後果是該數字作品的“持有者”發生了變更，相應地，基於該NFT數字作品的財產性權益在不同的民事主體之間發生了移轉。
變化二：
我們認為，原審法院在指出NFT數字作品交易不適用權利用盡原則時，關於“如果NFT數字作品可以無成本、無數量限制複製，即便是合法取得NFT數字作品複製件的主體，其潛在的可供後續傳播的文件數量也是難以控制的”的論述錯誤。
對此，二審法院認為，不同於傳統數字化作品的銷售，權利人無法在事實上控制已經售出的數字化作品在後續流轉中被輕易複製，NFT數字作品使用的技術可以較為有效地避免其後續流轉中被反复複製的風險。
變化三：
二審法院認為，如被告所述，由於區塊鏈上存儲空間的限制，多數NFT數字作品的底層文件都是存儲在中心化服務器上。本案中，生成《胖虎打疫苗》NFT數字作品的過程中並未在區塊鏈上存儲涉案圖片，如區塊鏈下存儲的底層文件消失，則與之對應的NFT也將不再可用。
但遺憾的是，二審法院認為，在被告平台刪除涉案圖片、屏蔽該NFT在區塊鏈上的鏈接地址後，記錄了侵權信息的NFT仍存在於區塊鏈上，並未起到銷毀侵權信息的效果。所以判決維持了打入黑洞地址的停止侵權方式。
二審價值
雖然二審判決未能妥善解答我們在前提出的全部爭議，但作為業內首案及截至目前的唯一中級法院作出的判決，該判決對NFT數字藏品行業形成了若干具有價值的結論，我們總結如下：
第一，明確了用戶購買NFT數字藏品後的權利。 NFT數字藏品的“所有權”不應理解為民法中的物權意義上的所有權，其係從數字作品交易所呈現的形式而言，即從形式上看，NFT數字作品交易呈現的後果是該數字作品的“持有者”發生了變更，相應地，基於該NFT數字作品的財產性權益在不同的民事主體之間發生了移轉。
第二，明確NFT數字藏品與著作權的關係。即，NFT數字藏品的上傳與鑄造受信息網絡傳播權調整，NFT數字藏品的交易與著作權無關（信息網絡買賣合約另有約定的除外）。
第三，明確了NFT數字藏品停止侵權的形式。 NFT數字藏品侵犯著作權的，平台應當斷開作品與NFT的鏈接，並將侵權NFT打入黑洞地址。
第四，明確了NFT平台的版權審查流程。二審判決沿用了一審判決的“一般可能性”判斷標準。即應當要求NFT數字作品的鑄造者在上傳作品的同時提供初步的權屬證明，例如涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合約等，證明其為著作權人或享有相應權利。
寫在最後
嚴格平台責任在目前的司法實踐與監管實踐已成為一種正確，哪怕嚴格的只有形式，哪怕嚴格的實質會讓平台無法繼續經營。
最後與讀者分享一則趣事，關於版權審查流程，法院責令平台審查著作權登記證書，對於UGC平台而言，大批量的NFT數字藏品鑄造需求意味著高額的登記費用。為確認登記的價值，我們向某地版權局所屬的版權登記中心致電諮詢其審查標準，得到的回復是：“我們不做實質審查，只要付費，就能拿到登記證書。”
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