撰文： 肖颯法律團隊
2022 年末，FTX 事件為全世界的虛擬資產監管機構敲響了警鐘，面對蓬勃發展的新興金融科技，我們應採取何種監管手段才能使其既發揮惠普金融的作用又能保障用戶資金安全？作為走在虛擬資產監管前沿的主要國家，美國於2022 年末公佈了一項關於加強虛擬資產監管的立法草案：《數字資產反洗錢法》（Digital Asset Anti-Money Laundering Act），這也是美國在FTX 事件後，第一份有關虛擬資產監管的立法草案。
無論該法案最終是否能獲得通過，我們得以從中一窺美國虛擬資產監管的方向的道路並吸取有益的經驗和教訓。
一、2022 美國數字資產反洗錢法概述
2022 年12 月，美國馬薩諸塞州的民主黨參議員Elizabeth Warren 和Roger Marshall 提出了一項新的立法：《數字資產反洗錢法》，時值美國最大的中心化虛擬貨幣交易平台之一的FTX 由於金融監管的缺位，發生了嚴重暴雷事件，其實控人更是被指控涉嫌詐騙等多項罪名。二位議員據此主張：需要將現有的、傳統金融領域的一系列反洗錢法律和規則擴展到虛擬資產監管領域。雖然以反洗錢為名，但實際上卻是通過強制報告製度和其他制度相配合，達到對各虛擬資產平台的強監管目的。
該法案一經公佈就引起了眾多爭議。一方面，美國的虛擬資產行業希望美國政府在聯邦層面出台一個統一的監管框架，這主要是因為美國各州對於虛擬資產的行政許可法之間缺乏統一性（典型的區域性行政許可如紐約州Bite licence），加之各州錯綜複雜的匯款許可製度，為金融創新帶來了很多障礙，創建一家合規的、全球化的虛擬資產交易所成本極高。因此，對於聯邦層面的虛擬資產立法監管，行業總體上持期待態度。但另一方面，從美國各州和世界範圍內的立法經驗來看，虛擬資產監管尚不成熟，除了採取「一刀切」政策的國家外，沒有任何一個國家能在這個領域的立法真正走出了一條可供參考的道路（否則類似FTX 和門頭溝事件也不會在今年內頻發）。因此，總的來說此次《數字資產反洗錢法》是一部帶著期許又充滿爭議的立法。
總之，這部短短七頁的法案目前似乎尚不足以支撐起美國虛擬資產行業對於建立一套平衡各方利益、具有可操作性的監管規範的期許。
首先，我們來看該法案給出的虛擬資產（DIGITAL ASSETS）的定義：數字資產是指使用分佈式賬本、區塊鏈技術或類似方式發行或轉讓的資產，包括而不限於虛擬貨幣（virtual currencies）、硬幣（coins）和代幣（tokens）。與FATF 和歐盟對虛擬資產的定義相比，該法案沿襲了美國虛擬資產立法中一貫的簡潔，為了提升可操作性，更是直接給出了較為具體的虛擬資產表現形式和種類。
其次，在具體監管規則層面上，該法案的亮點在於引入了傳統金融監管規則：任何通過軟件開發（包括非託管錢包提供商等技術開發者）或驗證網絡上的交易（也就是礦工等區塊鏈節點的參與者）來幫助維護公共區塊鏈基礎設施的人必須註冊為金融機構（Financial Institution）。而作為一個受監管的金融機構，必須履行以下義務：
1. 嚴格KYC 制度。識別並記錄使用其軟件或通過其連接互聯網的計算機發送交易的每個人的個人信息；
2. 建立並實施有效、可信的反洗錢制度。如果金融機構有理由懷疑某人（某賬號）正在轉移與犯罪相關的資金，則金融機構有義務阻止該人使用軟件或對其採取合理必要的限制措施；
3. 嚴格且低額度觸發的強制交易報告製度。在沒有搜查令、政府要求或可能的原因作為觸發因素的情況下提交有關其用戶的報告（觸發報告的額度為一萬美元）。該條款類似FATF 的旅行規則。
此外，每個金融機構，包括銀行、託管加密金融機構和現有的沒有嚴格分類和界定的虛擬資產金融服務商，將被禁止使用任何隱私交易工具（隱私交易工具如已經進入美國財政部外國資產控制辦公室OFAC 制裁名單中的Blender 和Tornado Cash ，這類隱私交易工具可以有效的隱藏虛擬資產的資金來源及流向，可被用於洗錢）或隱私幣（典型的隱私幣如Zcash、Monero 等）交易，無論這些交易是否涉嫌違反任何法律，或僅僅只是保護用戶或金融機構的交易隱私。
二、立法評析
客觀來說，颯姐團隊並不認為目前公佈的《數字資產反洗錢法》是一個能推動當前Web3 網絡、區塊鏈底層技術以及虛擬資產行業發展的良法，如果該立法真正實施很有可能會對虛擬資產的技術創新產生很大的限制。
首先，立法技術粗糙，監管範圍過大。 《數字資產反洗錢法》並沒有對虛擬資產服務提供商作出嚴格的分類和界定，而是籠統地將錢包服務提供商、礦工及各種加密資產服務提供者與真正涉及提供虛擬資產金融服務的中心化加以所混為一談，粗暴的將金融風險較低的非託管基礎設施提供商和Web3 應用軟件開發商納入了金融監管範疇。如此一來，直接將執法機關的監管義務賦予了（不確定是否有監管能力的）公鍊網絡驗證者（礦工）和軟件技術開發團隊。實際上，這一舉措根本就沒有任何針對FTX 暴雷的反思，單純的將監督義務強加於虛擬資產行業的參與者，並不能解決中心化交易所現存的任何問題，反而直接增加了這些主體的合規成本。
其次，該法案的某些條款可能涉嫌違憲。如果通過，該法案是否能在實踐中發揮作用還是一個未知數，其很有可能會面臨美國法院的違憲性審查。這是因為，《數字資產反洗錢法》要求虛擬資產軟件開發商（人員）在發布代碼之前進行強制註冊，該行為涉嫌違反美國憲法第一修正案所保護的言論自由。
美國憲法第一修正案規定：「國會不得制定關於下列事項的法律，確立國教或禁止信教自由，剝奪言論自由或出版自由，或剝奪人民和平集會和向政府請願申冤的權利。」通說認為，第一修正案的表述確立了三個自由：宗教自由、表達自由（出版自由）、集會自由。自20 世紀以來，美國已經通過以（1）《紐約時報》訴合眾國案（New York Times Co. v. United States）和（2）伯恩斯坦訴合眾國案（Bernstein v. United States）為代表的一系列判例，確立了一項規則：代碼即言論，代碼自由即法律所保護的言論自由。
因此，我們不得不懷疑，這種針對虛擬資產技術開發者代碼的事前審查註冊制度（法案要求程序員或及技術開發者只能發布符合《銀行保密法》規定的內容），有可能涉嫌違背美國憲法第一修正案所保護的言論自由。
寫在最後
颯姐團隊一直以來都樂見世界範圍內對於虛擬資產的各種立法和監管，這對於我國來說是值得借鑒和參考的經驗。此次美國《數字資產反洗錢法》草案的公佈，颯姐團隊大膽預測，如果不能進一步採取更精細化的立法手段，在劃定金融風險的基礎上對不同賽道參與者分類監管並平衡好各方利益，那麼該法案幾乎沒有機會獲得通過。
2023 年對於虛擬資產和Web3 來說將是充滿機遇的一年，得益於AIGC 技術的發展，虛擬資產行業的可擴展性和創造性進一步提升，加密世界也許會誕生出更有趣、有益的應用。
