撰文：颯姐團隊
北京時間2023 年5 月23 日下午，香港特區證券及期貨事務監察委員會（SECURITIES AND FUTURES COMMISSION，以下簡稱香港證監會）發布《關於適用與獲證券及期貨實務監察委員會發牌的虛擬資產交易平台運營者的建議監管規定的諮詢總結》（以下簡稱虛擬資產諮詢總結），表現出香港特區對於虛擬資產交易的開放態度和監管思路，其中對於公眾提出的建議給予了很完整的回應，修改的過程透明清晰，令人印象深刻。
文件目錄，令人印像極為深刻
從體例而言，香港證監會的虛擬資產諮詢總結分為四個部分：摘要、收穫的意見及證監會的回應、實施時間表、附錄（附錄含帶有修改印記的定稿）。
摘要，乍看起來很像學術論文中的「摘要」，其目的是為了讓對此領域不熟悉的讀者或者時間匆忙的讀者，可以很快抓住文件的要解決的問題和思路。與學術論文摘要是一段凝練文字不同，香港證監會所撰寫的摘要，標註了7 個要點，第1 要點是法律淵源；第2 要點是明確諮詢截止時間和收取意見的份數；第3 要點回應意見；第4 要點引出附錄ABC；第5 要點是致謝公眾；第6 直接告知生效日期；第7 給出網站可查詢諮詢文件及回應書。邏輯清晰，一目了然。
對於收穫的意見，香港證監會採取了問答形式，直接正面回應，對於公眾的不同意見，根據體例進行了分類和抽象。最大的印像是邏輯層次很清楚，第1 部：有關適用於持牌虛擬資產交易平台運營者的建議監管規定的修訂A 容許零售投資者適用持牌虛擬資產交易平台：
第1 個問題{你是否贊同，持牌平台運營者在採取所建議的妥善投資者保障措施的前提下，應獲准向零售投資者提供服務？請說明你的看法}。分點討論– 讓零售投資者適用持牌虛擬資產交易平台（公眾意見+ 香港證監會回應）– 與客戶建立業務關係的規定（公眾意見+ 香港證監會回應）– 管制（公眾意見+ 香港證監會回應）– 披露責任（公眾意見+ 香港證監會回應）；第2 個問題對於有關一般代幣納入準則及特定代幣納入準則的建議，你是否有任何意見？ ……( 其中，證監會專門解釋了為何要保留非證券型代幣須12 個月往績記錄的意見，是為了降低難以合理偵測的欺詐風險) 等等。
總結下來，香港證監會在徵集公眾建議之前，為避免問題不能切中要害，專門列出了需要公眾提出意見和建議的核心問題，然後等截止時間一到，再把大家的意見列出來，不同點在哪裡，基本理由如何，最終證監會給出自己的解釋和綜合下來的平衡結果。
實施時間表，清晰明確：2023 年6 月1 日生效，但給出了過渡期安排，讓現有企業能夠有時間和機會轉型或持牌。
附錄是指引的全文，有價值的地方在於保留了原始批註，就像我們平時使用word 文檔的審閱功能一樣，紅色字體提示修改了哪裡，如何修改的，原文是什麼，甚至包括腳註和格式修改。從這些修改痕跡，學者們可以推出監管機關的思路和價值取向，市場主體也能清晰的知道有些行為已經被劃上紅線，有些行為在紅線之外。
颯姐團隊整理了虛擬資產諮詢總結中對於虛擬資產交易平台運營者和大陸投資者而言最為重要的幾個問題，並在此做一簡單梳理，以饗讀者。
允許持牌虛擬資產平台向散戶提供服務
在香港現行製度下，根據《證券及期貨條例》之要求，持牌的虛擬資產交易平台僅可向專業投資者提供服務，近年來香港內外一直有聲音致力於打破這一限制，香港SFC 亦在之前的《諮詢文件》中特意就該事項徵求公眾的意見，即「在採取妥善的投資者保障措施的前提下，持牌平台運營者是否應當准許向投資者提供相應的服務？」
在本次的《虛擬資產諮詢總結》中，SFC 整理了回應意見，大部分回應者認為：若持牌虛擬資產交易平台對投資者進行相關知識培訓、風險投資、資料披露等一系列保障措施的前提下，可容許零售投資者（即所謂的「散戶」）使用持牌虛擬資產交易平台。
據此，SFC 回應：將落實有關容許持牌虛擬資產交易平台向零售投資者提供服務的建議。但是持牌虛擬資產交易平台應遵守一系列保障措施以保障零售投資者之利益。這些保障措施的要點包括：
1.做好風險承受評估等KYC 工作
在為零售投資者提供服務之前，應當進行相應的知識及風險評估和投資者培訓，並製定風險承擔限額。 SFC 表示曾考慮有關若干情況下放寬與零售者建立關係的建議，但是最終SFC 認定零售投資者一般不大可能了解虛擬資產的條款、特點及風險，加之虛擬資產交易平台的買賣是自動進行的，即使某項交易屬不適宜，虛擬資產交易平台亦無能力介入，因此在虛擬資產交易平台在與零售客戶建立業務聯繫時，確保合適性就變得極為重要，只有全面落實上述的KYC 規定，才能達到保障零售投資者利益之目的，因此，即使零售客戶具備對虛擬資產的認識，虛擬資產交易平台已不能被豁免進行風險承受評估。與此相仿的，SFC 認定鑑於與客戶建立業務聯繫的規定乃是遵循合適性精神而設計的，因此個人專業投資者應享有與零售投資者相若的保障。
2.盡到信息披露責任
在《諮詢文件》中，大多數回應者認為就虛擬資產交易平台納入的各項虛擬資產施加披露責任對保障投資者的利益至關重要，對此SFC 亦作出了回應，在本次的《虛擬資產諮詢總結》中，SFC 承認由於虛擬資產的性質獨特，有別於傳統證券，虛擬資產的規管並非在產品層面上進行，並同時在多個平台上買賣，故向虛擬資產的發行人獲取及核實資料可能存在困難，儘管如此，虛擬資交易平台也必須在納入每項虛擬資產以提供買賣前，對其進行盡職審查，平台運營者應獲取有關每項虛擬資產的資料（不論是直接還是間接取得），規定平台運營者應採取一切合理步驟，以確保所披露有關特定產品的資料並非虛假、偏頗、具誤導性或具欺騙性。
虛擬資產交易平台對保管客戶資金應當備有保險或補償安排
針對這一問題，SFC 曾在《諮詢文件》中向公眾廣泛徵求意見，即持牌虛擬資產交易平台是否應就與保管客戶資產有關的風險設有保險或補償安排？出於保障投資者資金安全的考量，大部分回應者對此持肯定意見。但亦有回應者指出，撥出資金以做保險、補償之安排，可能會導致虛擬資產交易平台資金成本高昂，影響虛擬資產交易平台的競爭力。基於上述考慮，部分折中觀點認為，以線下存儲方式持有的客戶虛擬資產所涉及的風險相對較低，無需獲得全面保障，而僅應就線上存儲方式進行保障。
就上述爭論，SFC 在本次《虛擬資產諮詢總結》中做出如下安排：
1.線上、線下存儲方式的保障門檻將存在不同
簡言之，以線下存儲方式持有客戶虛擬資產的保障門檻有下調空間，SFC 認為，以線下存儲方式持有客戶虛擬資產的風險與傳統金融市場中有關客戶資產的保管風險相類似（如被雇員挪用及欺詐），因此以線下存儲方式持有客戶系虛擬資產的保障門檻有下調空間。由於線上以及其他存儲方式持有客戶虛擬資產的風險並非傳統金融市場中通常保管客戶資產有關的風險，因此SFC 確定，以線上及其他存儲方式持有的客戶虛擬資產應全面獲得持牌虛擬資產交易平台的補償保障安排。
2.虛擬資產交易平台可靈活採用保障形式
針對虛擬資產交易平台應採取何種形式設立保障之問題，SFC 在《虛擬資產諮詢總結》中亦確定，持牌虛擬資產交易平台可以單獨或共同地以保險人的形式設立資金池，以就客戶資產損失提供保障。 《虛擬資產交易平台指引》已就上述靈活性作出規定。
打擊洗錢/ 恐怖分子資金籌集事宜
大部分回應者支持《打擊洗錢指引》中納入的打擊洗錢及恐怖分子資金籌集規定，並認可其能減少與虛擬資產有關的洗錢及恐怖分子籌集資金的風險。為回應關於虛擬資產的轉賬、退回、跨境代理的疑慮，SFC 在《諮詢文件》中做了進一步的釐清。
1. 實施轉賬原則
根據《打擊洗錢指引》所提供的轉賬原則，持牌虛擬資產交易平台(i) 在以匯款機構身份行事時，須取得、持有及立即且安全地向收款機構提交有關匯款人及收款人的所需資料; 及(ii) 在以收款機構身份行事時，須向收款機構取得及持有所需資料。這將為SFC 進行製裁篩查和交易監察提供資料，更有助於預防及偵查向不法分子和指定人士的虛擬資產轉賬。
對於回應者就現有科技不足以使他們嚴格遵循轉賬規則的疑慮，SFC 考慮了其他主要司法管轄區的實施狀況後，認為如所需資料無法立即提交予收款機構，持牌虛擬資產交易平台應在2024 年1 月1 日之前採納在切實可行的範圍內提交所需資料的臨時措施。具體監管要求將在隨後常見問題答疑中列出。
2. 非託管錢包的轉賬往來
SFC 對於非託管錢包的轉賬往來的管控更為嚴格，要求持牌虛擬資產交易平台基於風險採取合理措施，例如其應向客戶取得所需資料及進行製裁篩選。此外，持牌虛擬資產交易平台應在考慮有關虛擬資產交易及相關錢包地址的篩查結果以及有關非託管錢包的擁有權或控制權的評估結果後，只接受與獲評估為可靠的非託管錢包的虛擬資產轉賬往來。
3. 虛擬資產的退回
為降低欠缺所需資料的匯入虛擬資產轉賬所涉及的洗錢/ 恐怖分子資金籌集風險，SFC 決定，持牌虛擬資產交易平台應只在適當的情況下且沒有洗錢/ 恐怖分子資金籌集活動的懷疑時，以及在考慮虛擬資產轉賬對手方盡職審查以及對虛擬資產交易和相關的錢包地址進行篩查的結果後，才退回虛擬資產。此外，有關虛擬資產應退回至匯款機構的賬戶，而非匯款人的賬戶。
4. 跨境代理
當持牌虛擬資產交易平台在提供《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例》第53ZR 條所界定的虛擬資產服務( 即經營虛擬資產交易所) 的過程中，向位於香港以外地方並為相關客戶行事的虛擬資產服務提供者或金融機構提供服務時，跨境代理關係的規定便適用於該平台。這包括持牌虛擬資產交易平台為這些機構執行買賣虛擬資產交易的情況，但並不包括與這些機構進行虛擬資產轉賬的情況。另外，SFC 要求持牌虛擬資產交易平台須持續監察虛擬資產交易及相關錢包地址，以更及時、準確地識別有關虛擬資產的來源及目的地，以及當中任何涉及或後續涉及與非法或可疑活動/ 來源或指定人士有關的錢包地址。
紀律處分罰款
根據《證監會紀律處分罰款指引》，SFC 可施加不多於1,000 萬港元的罰款額，或所獲取的利潤或避免的損失的款額的三倍，以金額較高者為準，而不會將罰款額與所獲取的利潤或避免的損失的款額自動掛鉤。至於回應者對具體的罰款額以及考慮因素的疑慮，SFC 將採納與《證券及期貨條例》一致的罰款準則。 SFC 不會將罰款額與所獲取的利潤或避免的損失的款額自動掛鉤。相反，SFC 將根據每宗個案的情況釐定罰款時的相關因素以靈活應對市場的轉變，例如失當行為的性質、特徵及可能包含多個構成罪責的作為或構成罪責的不作為。對於如何決定應否對個人及/ 或公司採取紀律行動的問題，SFC 將考慮有關公司及個人的行為，且就參與公司的管理的人而言， 有關行為是否涉及該人的同意、縱容或怠忽，以及在業務的監督或管理方面的缺失。
寫在最後
此次《虛擬資產諮詢總結》表明了港府在支持虛擬資產交易平台從業者和保護虛擬資產投資者利益之間極力追求動態平衡，在這個過程中，SFC 不僅在《打擊洗錢指引》的框架之下設計虛擬貨幣交易平台從業者應盡之義務，亦在此基礎上充分考慮保護「散戶」等零售投資者的利益，促進金融市場長期穩定發展。這種機制的創設也為香港之外的投資者投資香港虛擬貨幣市場提供了安全感，颯姐團隊依然秉承之前觀點，即香港和大陸地區在虛擬資產發展領域呈現出「互補」的特性，這種互補特性未來可能會更加顯著。 SFC 審慎回應公眾對於由持牌虛擬平台主導、SFC 監管、散戶入局的可行性、安全性的可持續性這一舉措，也正預示著SFC 在《諮詢文件》中嘗試建立一套透明而可操作性強的機制是助力大中華區跨入Web3.0 時代的一大步。這不僅將推動數字經濟的發展，更能大大增強大中華區市場的活力與競爭力。
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來源： 肖颯lawyer
