一、“數字藏品”的應用產生的法律問題
自2021年，境內數字藏品市場迎來高潮。與境外基於公鏈發行的NFT不同，境內基於聯盟鏈發行的數字藏品以人民幣作為計價貨幣，且暫未開放合法的二級市場。
為規范國內數字藏品市場的發展，2021年10月，國家版權交易中心聯盟聯合螞蟻集團、京東科技、阿里拍賣、騰訊雲等機構共同發布了《數字文創行業自律公約》，達成了包括聯盟鏈技術可控、杜絕虛擬貨幣、防範投機炒作和金融化風險、防範洗錢風險等11項共識。
2022年4月，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發布《關於防範NFT相關金融風險的倡議》，堅持NFT去金融化，呼籲廣大消費者樹立正確的消費理念，增強自我保護意識，自覺抵制NFT 投機炒作行為。
然而，在規範性文件的約束之下，市場熱潮依然暴露出一系列的法律問題。其中主要兩類問題包括：第一，數字藏品項目方違規開放二級市場，在進行炒作之後暴雷跑路，引發眾多用戶虧損，項目方人員從而涉嫌非法集資的問題；第二，數字藏品項目方擅自使用未經授權的作品，或作品著作權人將同一作品授權不同項目方進行鑄造發行數字藏品，進而引發的侵權糾紛問題。在上述兩類問題之外，又因項目方“作惡”，產生了平台方的審核義務和責任邊界認定問題。
對此，我們首先需要明確數字藏品的法律屬性。其次，要基於數字藏品市場的現狀和特徵對平台方的審慎義務和責任承擔做出界定。最後，要對數字藏品市場規範化監管進行反思和總結。
二、“數字藏品”的法律屬性探析
儘管基於公鏈發行的NFT與數字藏品存在較大區別，但兩者在充當權益證明等方面存在較多相同的應用場景，故而在法律屬性方面，也存在一定的相似之處。對於NFT和數字藏品的法律屬性問題，目前尚不存在統一定論。加密愛好者宣傳NFT是“數字資產的未來”，代幣的誕生意味著總有一天政府會失去“鑄造貨幣和保護財產的獨特權利”。 YouTube上自稱的專家表示，擁有代幣意味著擁有所有權，享有“知識產權”。那麼，NFT購買者究竟買到了什麼，NFT實際上又是如何鏈接到現實資產的？
舉例分析：達芬奇要將其作品《蒙娜麗莎》，做成NFT數字藏品。目前有三家工廠可以提供NFT的鑄造技術，比如，騰訊的幻核平台、阿里的鯨探以及百度的稀壤平台。那麼，三家工廠提供的NFT鑄造到底是什麼原理呢？ NFT鑄造跟拼圖很類似。三家工廠可以將《蒙娜麗莎》這幅作品掃描，然後，做成一個含有100個圖塊拼起來的完整畫作圖案的拼圖，100個圖塊長得各不相同，每個圖塊具有唯一性。這與區塊鏈技術通過哈希值函數原理計算的數字具有唯一性很類似，只不過前者通過物理識別保證了唯一性，體現在每個拼圖方塊的各不相同；後者是通過數學和密碼學的原理，計算的具有唯一性的數字代碼。以上舉例分析中，達芬奇擁有畫作的版權和實物作品所有權，現在，達芬奇先生承諾：這100個圖塊代表著《蒙娜麗莎》完整的版權和實物作品所有權，你買其中一塊，就代表著，你買完整的版權和完整實物作品所有權的一百分之一。
1、NFT，作為債的一份版權合同？
通俗來說，其代表NFT賦予購買者的是一份象徵性的法律憑證，即從法律上來說，擁有或控制某個NFT，就能夠獲得這個NFT代表的某些優於他人享有的權利，這一權利可能是排他的，也可能是相對的。
從合同法的角度來說，版權合同是指作品作者或其他版權所有人與他人就版權的使用和轉讓達成的確立相互權利義務關係的協議，版權合同可以分為版權許可合同和版權轉讓合同。在NFT市場，原IP作品的所有權人享有實際的版權，經著作權人的轉讓或許可，項目方鑄造並發售NFT，實際上是對原數字作品進行的複制、發行和網絡傳播活動。在NFT的發售方和購買方之間，通常存在直接的用戶協議等合同文件，該文件實際賦予了NFT購買者對自行購買的NFT所享有的權益，而實現權益的手段便是持有和控制該NFT。故而，從本質上來說，NFT並不是虛擬作品本身，NFT本質上是計算機程序生成的一串數字，這個數字通過所謂的區塊鏈技術算出來的，具有唯一性；項目方在具有唯一性的一串數字上，賦予它一些權益，比如說，對標某個作品的版權，這個在具有唯一性的一串數字上被人為的映射一些權益，就是人們所謂的NFT；所以，一定程度上，NFT在法律上可以被認為是一份版權投資合同。
概言之：NFT僅僅是一個權益的載體，只不過是以區塊鏈技術計算的具有唯一性的數字代表作為載體，其在本質上與紙張作為合同的載體，沒有差異。也就是說，NFT只是合同的載體或憑證，NFT上被賦予的權益獨立於NFT物理屬性的本身。
2、NFT，作為物的一項數字商品？
從數字作品的角度來說，NFT在被鑄造前以物理或電子的方式存在，物理作品通過掃描等方式也會轉變成電子作品，電子作品在此時也能被稱之為數字作品。 NFT的鑄造行為被認為是數字作品的複制行為，故而NFT也屬於一種數字作品。當該數字作品被投入到交易市場明碼標價後，此時的NFT又稱為一種數字商品。
NFT數字作品不等同於NFT數字商品。 NFT數字作品本質上是文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以一定形式表現的智力成果，具有無形性；而NFT數字商品則指通過區塊鏈、智能合約技術鑄造的特定化的虛擬財產，具有電子屬性。兩者的法律性質不同，適用的法律規制方法不同，不能混為一談。
從法律性質上來說，數字作品是一種無形的智力成果，而數字商品是一種虛擬財產，NFT這類區塊鏈數字資產又具有不同於傳統虛擬財產的特徵。雖然我國《民法典》第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”，但我國至今仍缺乏與之相銜接的相關配套規定。 “數據、網絡虛擬財產”的客體是否指向數據文件這一層面，以及該類保護究竟屬於何種權利性質的保護，是債權、物權或知識產權，抑或是一種新型權利或權益，都不明確。就NFT等新型數字資產而言，有人認為，其因存在於區塊鏈系統而具有不同於傳統虛擬財產的全新特徵，這些特徵使得資產權屬與資產數量等信息得以清晰確定，持有人可以對其進行排他支配,符合物權特徵，應參照物權保護路徑進行保護。而當對NFT數字作品進行線上交易時，交易雙方成立合同之債，依照合同的約定來確定該商品交易後的各項權益歸屬。
從物權法的角度而言，如果將NFT認定為民法中的物，那麼，從“物”的屬性來說，物權體系下的所有權包括對權利客體排他性的佔有、使用、收益與處分。 NFT通過區塊鏈技術有效使得數字資產得以確權，那麼作為物的客體能夠被主體佔有就能得以實現，即交易主體可以通過私鑰來實際佔有並控制，且排除他人妨礙的持有自己的NFT。在此基礎上，NFT的持有者也能夠基於用戶協議來實際使用、處分自己的NFT。
但事實上，NFT依托智能合約對所有權的獲益設計是無法和物權法律體系完全重合的。比如，在opensea上售賣的無聊猿這種大項目在二級市場進行售賣的時候，基本都規定了收益會分一部分給到作品的著作權人，其實質屬於國外知識產權法裡追續權的應用，但該種約定與物權法律體系存在一定衝突。從數字商品的角度來說，NFT交易模式使其能夠像實體商品一樣發生財產權的移轉，區塊鏈上的即時權屬信息變更發揮了所有權屬的公示公信效用。從數字作品的角度，作品以NFT形式出售雖不發生著作權的轉讓，但實質性屬於作品的複制、發行與信息網絡傳播行為。
此外，碎片化NFT（fractional NFT ，簡稱為：f-NFT）還可能會被認為屬於美國法下的證券。在美國證監會SEC出台的投資合同分析框架下，通常認為，在豪威測試下分析數字資產的主要問題是購買者是否對來自他人努力的利潤（或其他財務回報）有合理的預期，購買者可能期望通過參與分配或通過實現資產增值的其他方法來實現回報，如在二級市場上出售獲利。碎片化NFT仍代表藝術、音樂或視頻等資產所有權，但顧名思義，其所有權是細分的。細分的所有權被稱為“碎片”，每個碎片代表所有權的份額。美國法院和SEC通常會認為，非證券的銷售物如果被細分出售，可能就會成為證券，如房屋抵押貸款池或汽車貸款池等。在NFT市場，所有權的細分被稱之為碎片化，碎片化給NFT帶來了可替代性因素。根據f-NFT的性質，投資者因為投資於同質化代幣中的一部分而可能參與一個共同事業，通過出售f-NFT，項目方可能依然保留對NFT的控制，因此投資者和項目方的利益交織在一起，項目方的努力也會影響到投資者手中f-NFT的市價。
3、NFT的實質：多場景下的確權工具
從應用層面來說，無論是NFT還是數字藏品，在不同的應用場景下，可能存在不同法律屬性。因而，筆者認為，對於NFT，我們要看透它的底層技術，從技術層來理解它，而不是簡單從應用層來定義它。從技術上來說，它就是加密權益憑證，是未來元宇宙發展過程中虛擬資產的重要確權工具，至於它在不同應用場景下究竟是什麼法律屬性，這取決於它在發售、交易流轉過程中具體充當的角色。在不同的應用場景下，它可能是物，也可能是債、證券、甚至可能是票據、不動產契約等等。我們僅需要在其落在實務中具體的應用層面時，再對其進行具體分析更為恰當。
三、“數字藏品”的監管對策建議
2022年3月底，美國司法部官網公佈了一起涉嫌洗錢、詐騙的刑事案件，該案中，NFT項目創建者在募資後突然放棄項目並欺詐性地佔有了項目投資者的投入資產。同年4月，我國杭州互聯網法院依法公開審理的奇策公司訴某科技公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案，該案引發了公眾對於NFT項目方侵權案件中，平台責任承擔的相關問題討論。
隨著我國對數字經濟的大力支持和發展，對於數字藏品市場帶來的風險也亟需做好事前預防。一方面，我國數字藏品市場的規範化監管要平衡好創新和監管的關係。既要充分肯定數字藏品帶來的藝術、文化、商業等重要價值，也要防范金融化炒作帶來的破壞市場秩序和投資者損失風險；另一方面，對於數字藏品市場的監管既要落實到具體的項目方、創業者身上，也要對為數字藏品項目方提供技術服務的平台方賦予一定的審核義務。在權責明晰的情況下為創新創業活動提供充分的法治土壤。
1、嚴格落實發行方和平台方的資質審核
國內數字藏品平台有兩種運營模式，一種是平台經營者不參與數字藏品交易，僅提供上鍊鑄造NFT的服務；另一種就是平台參與到數字藏品的交易中，即平台有可能在取得藝術品權利人的授權後直接作為發行方參與數字藏品的交易，也就是，NFT藝術品的鑄造、售賣等行為均由平台運營方來控制。
無論是上述哪一種模式，NFT平台作為消費者和創作者/發行方之間的橋樑，都充當著重要的作用，也應當受到了嚴格的監管限制。即便目前我國並無直接對NFT發行平台出台直接的監管文件，但其依然受到現有的互聯網平台等行政管理制度規制，如根據《區塊鏈信息服務管理規定》第9條和第11條規定，數字藏品/NFT平台需要進行區塊鏈安全評估和備案；根據《互聯網文化管理暫行規定》第8條規定，對於數字藏品/NFT作品而言，在一些特定情況下將其認定為互聯網文化產品的，平台就應當向地方文化行政部門申請網絡文化經營許可證等。
對於數字藏品的發行方而言，目前尚無明確的法律規範要求其在鑄造、發行數字藏品時需具備特定的資質。對此，我們認為，未來對於數字藏品的發行方也可為其設置一定的許可或備案工作，必要情況下可要求發行方在公開發行數字藏品前向平台或其他第三方提供一定的資產保證金，用以擔保後續因項目方原因導致的用戶虧損責任承擔問題。
2、防範二級市場交易、炒作的風險
目前國內的數字藏品發行平台均未開放二級市場功能，主要原因也正是在於開設二級市場本身在我國屬於一項持牌業務。 2011年38號文《國務院關於清理整頓各類交易所切實防范金融風險的決定》和國發辦2012年37號文《國務院辦公廳關於清理整頓各類交易所的實施意見》對二級交易平台做出限制。
《關於防範NFT相關金融風險的倡議》的發布意味著，對於大多數境內數字藏品的發行方和發行平台來說，數字藏品的金融化風險是我國明令禁止的，通常容易發生在一級市場，過度金融化甚至為發行人和平台帶來刑事風險。這也決定了境內發售的數字藏品不能具有金融成分，不能因發行和流轉而使得它變成金融工具。
實務之中，當前數字藏品市場金融化的風險主要來自項目方違規開放二級市場，引發民眾交易、炒作、惡意哄抬數字藏品單價，最終項目崩盤導致投資人虧損。對此，一方面，執法部門應加強主動執法思維，在日常執法過程中發現相關方涉嫌利用數字藏品進行集資、詐騙等行為，應及時介入積極整治，對於可能涉嫌刑事犯罪的，應移交公安部門立案偵查；另一方面，對於當前數字藏品平台交易炒作帶來的金融化風險，司法機關應予以重視，與相關部門組織就該領域可能涉嫌的行政違法和刑事犯罪問題予以定性，以此對意圖利用數字藏品行欺詐之實的行為人給予震懾。
3、明晰平台方的責任邊界
鑑於數字藏品行業獲得的巨大收益及行業本身存在的亂象，數字藏品的平台方作為技術方理應被賦予一定的審慎義務。當平台方盡到了自身的審慎義務，司法實踐中不應再因項目方的過錯而追究平台方的責任，僅有當平台方怠於履行自身的審核義務，造成擾亂市場秩序、損害投資人利益時，應當承擔相應的損害賠償責任，涉及刑事犯罪的，應依法被追究刑事責任。
平台方的審慎義務具體可分為事前、事中和事後三部分。就事前來說，可賦予平台方對入駐項目方一定的資質審查、KYC認證等基本審核義務，還可以要求項目方提供一定的保證金、就上傳待鑄造作品提供權益證明等文件，以此建立事前預防機制。就事中來說，根據《民法典》第1195及《信息網絡傳播權保護條例》第23條，平台方應當重點審查申請數字藏品鑄造的用戶是否提供了涉及著作權底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等初步證據以及此類證據的真實性，證明其為著作權、與著作權有關權益的權利人。未來還可以製定數字藏品法律規範細則，在已有的法律規範框架內，根據不同場景下的審查需要、知識產權權利類型等因素來對具體要求進行明確和細化。就事後而言，在平台入駐的項目方發生相關侵權、欺詐等行為時，平台應在第一時間下架數字藏品，履行採取“必要措施”，如“通知+刪除”的義務或採取將該侵權作品在區塊鏈上予以斷開並打入地址黑洞以達到停止侵權的效果；涉及欺詐行為時，可凍結項目方交付給平台或存儲在第三方的保證金，以履行後續賠償責任。
