雖說中國大陸地區自2021年的「9.24通知」（關於進一步防範及處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知）及《關於整治虛擬貨幣「挖礦」活動的通知》出台以來，監管層對於虛擬貨幣的投資及挖礦活動監管又有進一步的收緊，但是不可否認的是，中國大陸地區仍有大量的活躍投資者進行虛擬貨幣的挖礦活動以及背後的挖礦投資活動，有機構預測目前仍有20 %的比特幣挖礦算力在中國（真假不知，僅供參考）。 （延伸閱讀：《2023 比特幣礦業深度報告: 減半在即礦工的生存與準備》
這也解釋了即使在嚴監管的中國大陸地區，為什麼仍有「源源不絕」的涉幣類民商事糾紛、涉刑案件。其中，有一類比較具代表性的案件就是集資投資虛擬貨幣挖礦，最終虧損後究竟在法律上該如何評估？
我們在實務上遇到過多次類似的諮詢，甚至有些客戶已經被公安立案偵查、有些則是「受害人」提起了刑事控告。此類資訊構成了本文的寫作契機：集資投資虛擬貨幣挖礦，虧損後發起人是否構成刑事犯罪？
在給結論前，我們必須先明晰以下三個問題：
01募款的合法性判斷
在虛擬貨幣投資領域的募資大都是採用私募形式，所以在開始虛擬貨幣投資及投資虧損後的法律性質判斷之前，劉律師提醒各位需要先判斷私募的合法性。
私募是否合法需要從四個面向判斷：
（一）合法性判斷
對私募來說，是否合法主要是依據證監會的《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱「《辦法》」）來進行判斷，只要符合該《辦法》的，那在合法性上當然沒有法律障礙。
但現實中比較是親朋好友之間基於信任關係而形成的非典型法律外觀的募款行為（也就是說法律並沒有明確、直接的規定、實務上也不為常見的募款行為），判斷這些千變萬化、豐富多彩的募資是否合法，核心要素是要判斷募資行為是否明確違反了國家的法律法規、以及在融資管理法律領域明確規定的禁止性吸收資金行為，只要不違反上述規定，一般來說就屬於法無禁止即可為的自由領域。
滿足了合法性的要求以外，還需要另外幾個方面的考量：
（二）是否公開募資
我國目前對於公開募資的要求、條件設置標準較高；相對而言，對於私募設置的門檻不高，但既為私募，就不能公開進行募資。若公開，輕則會因違反國務院的《防範和處置非法集資條例》被行政處罰，重則涉嫌非法集資類犯罪。常見的公開宣傳的方式有透過媒體、網路、推介會、傳單、手機簡訊等方式；此外，即使在公開宣傳中沒有採取欺騙手段虛假宣傳，仍有可能被認定為非法集資。
（三）有無保本保息承諾
合法合規的私募是不能承諾保本保息的，但是上文所說的「非典型法律外觀」的類似私募行為，甚至是親朋好友之間的「借貸投資」行為，一方承諾返本付息時並不必然會違反法律的強制性規定。如果說想要完全隔絕法律風險，劉律師建議無論是私募或具有私募外觀的募款行為，集資人都不能做任何保本保息的承諾。
（四）募款對像是否特定
這裡要注意的是，一定不能向社會大眾進行公開募資，也就是說募資的對像一定要特定，要局限在有限的、特定的個體中進行募資，如親友、同事之間或其他合法的組織、機構、特定人之間。
02募款的資金可以投資虛擬幣挖礦嗎？
解決了募資的合法性後，募集到的錢能否投資到虛擬貨幣挖礦，要分兩種情形：
第一種是在2021年9月3日之前的挖礦投資，原則上都是有效的；第二種是在2021年9月3日之後的挖礦投資，原則上都是無效的。
也就是說在2021年9月3日以前，投資虛擬貨幣挖礦業務屬於未被國家明確禁止的投資活動，這時候即使投資發生虧損也應該按照《投資協議》或《合夥協議》等類似的協議或約定來確定發起人是否要承擔法律責任。如果依照投資約定，虧損屬於完全的市場風險，而發起人又作出了充分的風險提示的時候，發起人很難會被司法機關刑事追責。
如果投資活動是發生在2021年9月3日之後，因為國家相關部門在該日發布了《關於整治虛擬貨幣「挖礦」活動的通知》，實務法院一般會認為投資虛擬貨幣挖礦合約因違反國家強制性規定而無效，合約無效的法律後果就是：尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合約性質，當事人可以請求恢復原狀或採取其他補救措施，並有權請求賠償損失（依據為2023年《全國法院金融審判工作會議紀錄（草案）》）。
03投資挖礦虧損後，集資發起人是否構成詐欺罪？
若投資虛擬貨幣挖礦虧損，一般投資人是否能以受害者的身分到公安機關報案？若公安受理，是否會以涉嫌詐欺罪立案？
劉律師認為對於2021年9月3日之前的投資虛擬貨幣挖礦活動，即使有虧損發生，對投資人來說原則上仍應以民事法律途徑解決爭議。當然如果發起人借用投資虛擬貨幣挖礦來騙取他人財產，實質上並未有真實的投資行為，確實有構成詐欺罪的可能性；對於2021年9月3日以後的投資虛擬貨幣挖礦活動，如果投資人發生虧損，因為民事救濟的途徑作用有限，不排除「維權者」會傾向選擇刑事控告，同時因為2021年9月3日以後在國家監管層面已經明確禁止虛擬貨幣挖礦，此後的虛擬貨幣挖礦投資發起人的募資行為具有較大法律風險，也較為吸引公安機關的注意力，從而導致發起人承擔超出一般商業風險之外的刑事控告乃至刑事打擊風險。
從律師辯護的角度來說，募資發起人是否構成詐欺罪或其他犯罪應嚴格依照法律規定進行判斷。
以詐欺罪為例，至少要判斷投資發起人是否具有非法佔有的主觀目的；有無虛構事實、隱瞞真相的客觀行為；受害人有無陷入錯誤認識並基於錯誤認識而處分財產，且最終遭受財產損失。只有嚴格滿足上述條件後，投資發起人可能構成詐欺罪。除此之外，即使有糾紛也應以民商事糾紛處理。
但是實務中，公安機關的辦案思路並不會嚴格依照律師的辯護思路來，甚至可以說是完全相反。不可否認的是多數公安機關在當下的辦案過程中仍然存在明顯的先入為主的入罪思維，一旦刑事立案，在偵查中公安機關對於嫌疑人的辯解採信可能性較低，如果嫌疑人有客觀性證據來自證清白還好，如果嫌疑人拿不出有力證據證明自己沒有「詐欺」的故意，那麼在公安機關看來，嫌疑人再邏輯自洽的辯解都是蒼白的，多數嫌疑犯最終都會屈服在公安機關的「強大攻勢」下。
04曼昆律師建議
即使在當下的中國，區塊鏈、web3.0等技術仍然是國家鼓勵、支持發展的技術，通證（Token）又是區塊鏈技術中非常重要的組成，虛擬貨幣又是通證最為常見的表現形式，挖礦又是產生虛擬貨幣不可或缺的一環。所以即使中國大陸對虛擬貨幣進行嚴密監管和禁止，但是挖礦活動仍難以斷絕，這就必然會牽涉到挖礦投資。在當下國家監管層禁止虛擬貨幣挖礦的情況下，投資該項目雖然不被法律所保護，但是只要發起人沒有詐騙的目的及行為，那麼就不應當構成詐欺罪。
至於說「受害人」一方想透過刑事手段來維權，即使對於「受害人」一方無可指摘，但是對於明顯不構成犯罪的情況下公安機關貿然介入，顯然有「以刑事手段插手民事糾紛」的嫌疑，對公安機關來說輕則違規、中則違法、重則瀆職犯罪。所以即使在法律中，我們也要秉持「上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒」原則，讓民事的歸民事，刑事的歸刑事。
