導讀
目前，許多辦案單位在討論：對於OTC商家透過買賣穩定幣USDT來賺差價的行為，能不能給這些幣商定一個「非法經營罪」呢？ 12月16日，廣東省高級人民法院發的一則文章《這種差價，不能賺！ 》給了自己的答案：買賣USDT賺差價屬變相買賣外匯，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
大埔縣法院的判決被廣東省高院認為具有典型意義。一般人也會覺得，「OTC商家」倒賣USDT賺差價，怎麼說都是一門生意，都能算是經營行為。但是吧，不得不說：我們國家《刑法》規定的“非法經營罪”，是要有嚴格的條件的，不是你感覺只要做生意的沒辦營業執照就是非法經營罪。所以，能不能構成非法經營罪，還是要看法律條文的規定。
一、法院為何會將買賣USDT賺差價的行為認定為非法經營罪？
根據廣東省高院官方公眾號發布的文章，在廣東省梅州市大埔縣法院審理的陳某非法經營案中，被告陳某透過虛擬幣交易平台向不特定散戶收購泰達幣，並僱請保鏢李某護送其買幣現金，之後，利用手機與黃某（未到案）交易約81.4萬個，按當天人民幣與美元的匯率，兌換人民幣510萬餘元。大埔縣法院一審認為：陳某、李某這種透過買賣虛擬貨幣進行外幣與人民幣之間的兌換的行為，屬於變相買賣外匯，且達到情節嚴重，構成非法經營罪。案件宣判後，由於兩人均表示服判，並未提起上訴，上訴期屆滿後上述一審判決生效。
廣東省高院認為：泰達幣是一種與美元掛鉤的虛擬貨幣，其價格相對穩定且可匿名在全球流通，然而泰達幣的高度流通性、匿名性、監管困難性吸引了大量犯罪資本，買賣泰達幣的社會危害性極大。因此，本案對打擊虛擬貨幣的新型領域案件具有典型意義。承辦該案的羅法官受訪時表示：「泰達幣是國外虛擬貨幣交易平台的中間幣種，屬於穩定價值貨幣美元的代幣……大筆資金透過泰達幣兌換成美元的行為，必然會減少國家的外匯儲備，影響國家對外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國內市場上的唯一合法地位，也極大地干擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩定性，擾亂正常的金融市場秩序，屬變相買賣外匯的行為，應予以懲治。”
對於上述觀點，劉磊律師團隊不敢苟同：非法經營罪作為法定犯，具有嚴格的入罪條件，要求必須存在違反前置法的行為，而上述案例中陳某買賣USDT賺差價的行為，究竟是否屬於前法規定的違法行為？ USDT能否從法律上解讀為外匯？都存在很大的爭議，法院在釐清這些問題之前就將被告人的行為認定為非法經營罪，甚至將判決作為典型案例予以公開宣傳，我們認為存在不妥之處。
二、買賣USDT掙差價構成非法經營罪的前提
從法條來看，構成《刑法》第225條非法經營罪的幾種情形有：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或核准文件的；
（三）未經國家有關主管機關核准非法經營證券、期貨、保險業務的，或非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
從虛擬貨幣的性質來看，其顯然不屬於法律、行政法規規定的專營、專賣物品或明確限制買賣的物品，也不屬於法律、行政法規規定的經營許可證或核准文件。因此，高頻買賣虛擬幣賺差價（也就是業界稱謂的「幣商」、「OTC商家」、「U商」、「搬磚套利賺差價」），顯然不屬於《刑法》第225條第一、二款規定的情形。那麼，我們將重點從該法條的後幾款展開論述：
第一、依照《刑法》第225條第三款，需要將OTC商家買賣幣的模式，解讀為「資金支付結算」。但實際上，OTC商家從業務模式上，更類似黃牛中介，與傳統的第三方、第四方支付形成沉澱資金池的模式並不相同，尤其是場外線下模式的交易。
第二、依照《刑法》第225條第四款，需要將OTC商家買賣幣的模式，解讀為「嚴重擾亂市場經濟秩序」的行為。但是，根據最高法《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發2011/155號）：“對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第(四)款規定的’其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。」所以說，如果將OTC商家這種買賣虛擬幣的行為套用《刑法》第225條第四款進而適用非法經營罪，需要咱們基層法院逐級向最高人民法院請示。
第三、除了刑法225條關於非法經營罪的明確解釋，還有一個司法解釋可以將OTC商家這種買賣虛擬幣的行為解釋為非法經營罪。這份法條是：《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條，其中明確了：非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，經營數額在五百萬元以上的；屬於情節嚴重，構成非法經營罪。
三、OTC商家買賣穩定幣USDT，這個穩定幣能夠從法律上解讀為外匯嗎？
透過第一段的論述，我們知道了：OTC商家買賣虛擬幣的行為不屬於“資金支付結算”，另外，在沒有司法解釋明確“嚴重擾亂市場經濟秩序”這一兜底表述的內涵和外延的情況下，也不宜將上述行為直接納入其規制範圍。那麼，若要將OTC商家的行為認定為非法經營罪，相對合理的論證邏輯只能是：虛擬幣屬於外匯，從而買賣虛擬幣的行為可能構成「非法買賣外匯」型的非法經營罪。
但，問題是：OTC商家買賣穩定幣USDT，這個穩定幣USDT能夠從法律上解讀為外匯嗎？
依文義解釋：外匯應是主權國家發行的法定貨幣；而USDT是民間企業Tether公司推出的基於穩定價值貨幣美元（USD）的代幣，應納入不到外匯的解釋當中。而且，關於虛擬貨幣的定性問題，目前在法律界的爭議也非常多：是否能夠直接把虛擬貨幣認定為外匯？還是應認定為虛擬商品？對此，主要有兩種不同觀點：一種觀點認為，只有境外某國或地區的中央政府發行的法定貨幣可以稱作外匯，而虛擬貨幣只是一種虛擬商品；另一種觀點認為，可以將虛擬貨幣看作外匯，理由是《外匯管理條例》中規定的外匯不僅包含主權國家的法定貨幣，還包括非貨幣形態的支付憑證、證券、提款權等。由於有較大爭議，實務辦案之中，基本上沒有見到辦案部門將穩定幣直接解釋為外匯的。
根據《外匯管理條例》第三條的規定：本條例所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產：
（一）外幣現鈔，包括紙幣、鑄幣；
（二）外幣支付憑證或支付工具，包括票據、銀行存款憑證、銀行卡等；
（三）外幣有價證券，包括債券、股票等；
（四）特別提款權；
（五）其他外匯資產。
我們認為：首先，虛擬貨幣不屬於「外幣」。 《外匯管理條例》中的「外幣」應僅指其他主權國家政府製作並統一發行的法定貨幣，如美元、歐元、日圓等。作為交易媒介，法定貨幣主要依賴國家的信用和一國公眾的普遍接受，而虛擬貨幣並不是由其他主權國家官方發行的，沒有國家的信用支持，其發行者作為優勝劣汰的市場組織，還不具有足夠的公信力使全社會認同並接受其發行的虛擬貨幣。事實上，虛擬貨幣通常只在特定的交易圈內獲得認可並流轉，儘管其在一定範圍內發展迅速，但是相對於整個國民經濟，其流通領域仍十分狹小，根本不可能在國際上「普遍流通」。因此，虛擬貨幣不屬於「外幣」。
其次，虛擬貨幣也不屬於非貨幣形態的「用作國際清償的支付手段和資產」。像是證券、票據、銀行卡等支付憑證，主要指可以作為經濟社會中商品或服務價值的衡量手段，節省交易成本。虛擬貨幣雖然在其交易圈內可以在某種程度上衡量價值，但其本身的價值主要受發行者影響，並且仍然需要以法定貨幣為依據來進行判斷。假設某商品價值10個USDT，在某一時點市場對該商品的需求是100個，且市場中只有該商品流通，若此時人民幣與USDT的兌換比率是1：1，那麼此時市場對該商品的需求就是1000元。若發行者無償發行1000個USDT，由於人們對該商品的衡量仍是以人民幣為基礎的，那麼USDT就會因為發行增加導致價值大幅減少。可見，虛擬貨幣若作為支付手段，也只能是以人民幣作為基礎的中間換算單位存在的，人們並不能離開現實中的真實貨幣直接利用虛擬貨幣對商品或服務進行定價。因此，USDT等虛擬貨幣並不能用作一般支付手段，更不用說進行國際支付了。
依目的解釋：無論是《外匯管理條例》等中對外匯的嚴格管制，或是《刑法》中將達到一定數額的非法買賣外匯行為規定為犯罪，其核心目的不僅是為了加強對人民幣境外流通和交易的管理，更多的是在經濟全球化大背景下，維護人民幣財產和外匯財產國際流通的正常秩序，從而保護人民幣在國際市場中的穩定價值和交易地位。而如上所述，虛擬貨幣實質上仍屬於一種虛擬商品，儘管其流通範圍在近些年呈逐漸擴大趨勢，但仍不具有且將來也基本上不可能具有與法定貨幣等同的功能和地位， OTC商家所從事的虛擬幣交易在很大程度上僅僅影響虛擬幣本身的價值，與直接私下將人民幣與外幣兌換的「非法買賣外匯」行為相比，其對人民幣幣值的衝擊可以說是微乎其微。因此，我們沒有必要將一個單純的虛擬商品買賣行為，上升到「非法買賣外匯」這一擾亂市場經濟秩序的層面，但是，如果OTC商家確切知曉商家購買穩定幣USDT的用途是換成外匯，也就是把穩定幣USDT當做換匯的橋樑，則OTC商家這種買賣穩定幣USDT，屬於幫人最終換匯的行為，如果達到500萬的金額，則可以認定為非法經營罪。
四、律師有話說
以上是關於「買賣USDT掙差價的OTC商家」是否構成非法經營罪的論述，很顯然，在廣東高院發布的上述案例中，陳某買賣USDT掙差價的行為不宜直接認定為非法經營罪。
對於該案判決，劉磊律師認為：刑法應當秉持謙虛性精神，在相關法律法規的規定尚不明確的情形下，應當以有利於被告人精神為指導，貫徹罪刑法定原則，採取相對嚴格的入罪標準，以免侵害公民的正當權益，甚至阻礙市場經濟的良性發展。