作者：初焱
目前交易所OTC是幣圈投資者入金出金的主要管道，在2017年《九四公告》發布之前投資者都是直接給交易所帳戶轉法幣購買比特幣等虛擬貨幣。 《九四公告》發布之後，國內加大對於行業的監管力度，所以就衍生出交易所OTC業務，交易所不再接收用戶的法幣，而變成了類似淘寶的平台只提供OTC買賣訂單信息，輔助用戶與商家進行出入金交易，整個過程中交易所不收取任何費用。
但隨著USDT等虛擬貨幣的普及以及自身的優勢，越來越多的黑灰產將虛擬貨幣作為洗錢、電詐等違法犯罪活動的媒介工具，交易所OTC就成了幣圈刑事風險最大的業務。最近最高檢與國家外匯局聯合發布的懲治涉外匯違法犯罪典型案例中就有兩起涉及幣圈OTC業務案例。以下筆者將結合案例來分析幣圈OTC業務存在的法律風險。
交易所OTC業務邏輯
在分析法律風險前，首先需要搞清楚交易所OTC的業務邏輯，從圖中可以清楚地看出整個OTC業務中買賣的雙方為用戶和OTC商家，交易所作為平台方為雙方提供交易撮合以及保障交易安全，用戶和商家在平台內獲得交易訂單信息，在場外通過銀行卡、支付寶、微信等渠道進行轉賬，而交易標的USDT等虛擬貨幣則相當於從平台的一個帳戶劃轉到另一個帳戶中。這樣的交易模式到底哪裡牽涉到違法犯罪行為了呢？
從上圖可以清楚的看出整個OTC業務中買賣的雙方為用戶和OTC商家，交易所作為平台方為雙方提供交易撮合以及保障交易安全，用戶和商家在平台內獲得交易訂單信息，在場外通過銀行卡、支付寶、微信等管道進行轉賬，而交易標的USDT等虛擬貨幣則相當於從平台的一個帳戶劃轉到另一個帳戶。
幣圈OTC業務涉及的非法經營罪
最高檢和外匯局發布的兩起涉幣典型案例中都涉及非法經營罪。
《刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或核准文件的；
（三）未經國家有關主管機關核准非法經營證券、期貨、保險業務的，或非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
非法經營罪保護的法益是市場秩序。 《刑法》第九十六條規定，違反國家規定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。目前最高院、最高檢以及人行等部會出台的九四公告、九二四通知等行業監理文件都不屬於國家規定。
對於第三款中「非法從事資金支付結算業務」的行為，《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第一條規定，違反國家規定，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條第三項規定的「非法從事資金支付結算業務」：
（一）使用受理終端或網路支付介面等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；
（二）非法為他人提供單位銀行結算帳戶套現或單位銀行結算帳戶轉個人帳戶服務的；
（三）非法為他人提供支票套現服務的；
（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。
浦東新區檢察官在上海法治報刊登的一篇文章中，認為透過實際控制的帳戶接受他人資金，再根據客戶訂單要求實現虛擬貨幣與法幣的兌換，並從中牟利，充當「中介」的角色，如使用比特幣、泰達幣等主流虛擬貨幣作為穩定幣實現法幣的跨境支付結算，其行為違反《商業銀行法》相關規定，危害支付市場秩序和安全，屬於上述《解釋》中第一條第四款「其他非法從事資金支付結算業務」的情形，可非法經營罪定罪處罰。
但筆者認為用戶與OTC商家透過交易所提供的交易撮合資訊完成USDT的買賣，進而進行虛擬貨幣投資。 USDT、BTC等虛擬貨幣是一種虛擬商品，本質上相當於使用者在淘寶、拼多多等平台購買商品。在此過程中買賣雙方的人民幣透過平台外的銀行卡、支付寶、微信等管道進行流轉，而購買的USDT、BTC等虛擬商品則從賣家的平台帳戶劃轉到買家帳戶，對於這種行為筆者認為不應將其認定為非法經營中的非法從事資金支付結算業務。
《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
USDT、USDC等穩定幣雖然與美元掛鉤，透過發行方在銀行的抵押物去鑄幣發行，但是穩定幣不能等同於外匯。 《外匯管理條例》第三條對於外匯給出了明確的定義，外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產：
（一）外幣現鈔，包括紙幣、鑄幣；
（二）外幣支付憑證或支付工具，包括票據、銀行存款憑證、銀行卡等；
（三）外幣有價證券，包括債券、股票等；
（四）特別提款權；
（五）其他外匯資產。
人民銀行等五部會發布的《關於防範比特幣風險的通知》中明確了比特幣不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，並不是真正意義的貨幣，而是一種特定的虛擬商品。在一些司法實務中的判例也明確虛擬貨幣是一種虛擬商品。透過人民幣買賣虛擬貨幣相當於買賣虛擬商品，投資者取得投資收益後，將虛擬貨幣出金換回人民幣，整個過程中並沒有買賣外匯，逃避外匯監管，所以就不應構成非法買賣外匯。
構成非法經營罪的典型案例
雖然USDT、USDC等穩定幣不屬於外匯，但是最高檢和外匯局的兩起典型案例中行為人都因為變相買賣外匯構成非法經營罪，這是為什麼呢？首先我們先整理下這兩起案例的OTC業務流程。
典型案例1：趙某等人非法經營案
從上圖可以看到趙某團隊在杜拜收取客戶迪拉姆現金，然後給客戶的國內帳戶支付人民幣，再利用虛擬貨幣為媒介，透過「迪拉姆—USDT—人民幣」的形式實現資金回流，相當於把虛擬貨幣當作中間工具，實現了外匯與人民幣的兌換，屬於變相買賣外匯，最終以非法經營罪追究其刑事責任。
典型案例2：郭某鑷等人非法經營、幫助資訊網路犯罪活動案
在案例2中，客戶透過支付平台下單，向平台控制的境外帳戶支付外幣，平台使用外幣購買USDT，透過OTC商家使用非法管道兌換成人民幣轉入客戶指定的境內帳戶，支付換匯平台同樣利用USDT作為中間工具，幫助客戶繞過國家外匯監管，間接實現外幣與人民幣的兌換，屬於變相買賣外匯。
上述典型案例與前段時間山東青島警方破獲的特大地下錢莊案一樣，犯罪集團都是利用虛擬貨幣作為外幣與人民幣兌換的媒介，逃避國家對外匯的監管，為各類上游犯罪和洗錢團隊進行資金轉移兌換，對社會經濟秩序和國家金融安全構成了重大威脅。
此外，可以看出幾起案件中都是公安機關與外匯管理部門合作，透過三方技術公司協助調查鏈上交易記錄，將鏈上錢包交易記錄與鏈下銀行帳戶流水進行比對，固定整個非法換彙的證據，這也反映出監管部門打擊虛擬貨幣OTC業務的想法。
總結與建議
綜上所述，筆者建議一些打著跨境支付旗號的創業項目以及支持USDT等虛擬貨幣充值的支付平台需要謹慎評估自身業務。如果協助或支持用戶開通各種外幣借記卡、預付卡，用戶使用人民幣入金獲得USDT，隨後在平台換取外幣進行支付消費，整個交易過程中實現人民幣—USDT—外幣的兌換。該行為與上述典型案例一樣，以虛擬貨幣為媒介工具，逃避外匯監管，極有可能涉嫌變相買賣外匯，構成非法經營罪。
而這些平台由於支持虛擬貨幣的鏈上充值，需要做好鏈上反洗錢的合規審查，採用KYT鏈上資金審查工具，對於平台流入的虛擬貨幣進行事前預警，事後溯源，最大程度地避免涉嫌違法犯罪的黑U流入平台，增加平台的刑事風險。