撰文：劉正要，上海曼昆律師事務所律師
今天看到幾個微信群組裡都在轉一位全國人大代表的提案──將虛擬貨幣列入《刑事訴訟法》第144 條，修改後的表述為：「人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額、虛擬貨幣等財產。有關單位和個人應當配合。」
相較於修改之前，增加了「虛擬貨幣」的內容。單看這個並列似乎是將虛擬貨幣和法幣（存款）放在同等地位看待了，但是在中國大陸現有的虛擬貨幣監管政策下，劉律師的第一反應是：這怎麼可能！ ？
透過仔細研究了法制網對於該人大代表提案的具體報道後，劉律大概了解該代表提案的背景是：涉案虛擬貨幣司法處置問題。
熟悉劉律的朋友應該知道，我之前對此做過不少研究，還寫過幾篇文章。在以十部會「9.24 通知」（《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》）等文件為代表的監管政策下，在國內所有的虛擬貨幣和法幣的兌換業務均為非法金融活動，這其中當然也包含公安機關或所謂虛擬貨幣處置公司進行虛擬貨幣和法幣的兌換活動──即使這種處置是為了推進刑事案件的辦理。
所以，當下公安機關在偵辦刑事案件過程中，一旦涉及到虛擬貨幣類案件，涉案的虛擬貨幣無論是作為犯罪工具，還是違法所得，公安機關一律都委託給第三方處置公司進行涉案虛擬貨幣的變現操作，避免自己出面直接違反「9.24 通知」的規定；當然，第三方處置公司也不會傻乎乎就自己上馬就乾，其往往會再委託境外的處置公司進行涉案虛擬貨幣的處置，境外變現後再透過合法甚至不合法的管道將資金回流到境內，再轉入公安機關的財政專戶作為刑事案件的涉案資產。
相較於傳統刑事案件中的涉案財物一般是等到法院階段由法院執行局進行拍賣；涉虛擬貨幣類刑事案件中，基於虛擬貨幣的特殊性，當下的司法實踐是一般在偵查階段就進行變現操作，然後再將虛擬貨幣變現後的資產隨案移送由法院處置，個中原因在此文劉律就不再贅述了，有興趣的朋友可以看這幾篇文章（中國涉案虛擬貨幣司法處置現狀及合規建議，刑事案件中第三方公司處置虛擬貨幣，合法嗎？，虛擬貨幣司法處置商，如何保障自己的安全？，虛擬貨幣司法處置，如何做才更合規（一）？，虛擬貨幣司法處置，如何做才更合規（二），虛擬貨幣司法處置，如何做才更合規（三）？）。在公安偵查階段就處置財物，至少有以下問題：
一是法律法規依據不足。雖然公安機關的規定中，允許對於一些特殊的涉案財產進行先行處置，如《公安機關涉案財物管理若干規定（2015 修訂）》第21 條規定了：「市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財產及有效期限即將屆滿的匯票、本票、支票等，權利人明確的，經其本人書面同意或申請，並經縣級以上公安機關主要負責人批准，可以依法變賣、拍賣，所得款項存入本單位唯一合規帳戶。」虛擬貨幣雖然符合市價波動較大此要素，但虛擬貨幣畢竟不是「債券、股票、基金份額」等財產，更不是匯本支等憑證。根據國家的監管政策，最多可以將虛擬貨幣稱為“虛擬商品”，況且我國也不承認虛擬貨幣交易所的合法地位（在中國開設虛擬貨幣交易所，或境外的虛擬貨幣交易所向中國境內提供服務，均屬於非法金融活動），那麼從邏輯上或法理上說，涉案虛擬貨幣是不能被變現的。
二是涉案虛擬貨幣的查、凍、扣等強制措施無適當的製度安排。虛擬貨幣基於其特殊性，存放在錢包裡的虛擬貨幣只能透過私鑰開啟，而存放在交易所的虛擬貨幣往往需要境外交易所的配合才行凍結。當下公安的慣常做法一般是將犯罪嫌疑人指定居所監視居住後，透過辦案人員孜孜不倦的普法教育、苦心教導，使得犯罪嫌疑人「幡然悔悟」而主動提交私鑰並配合將虛擬貨幣轉至偵查人員控制的錢包中。這裡面會不會涉及到刑訊逼供，劉律自己的案子裡目前是沒有遇到，但是我們在網絡上有看到有些案件中當事人家屬或律師發聲，稱犯罪嫌疑人在指居期間遭受了刑訊逼供。我們假設一種可能，如果犯罪嫌疑人無論被採取何種措施，都不肯吐露涉案虛擬貨幣錢包的私鑰（密碼），此時該怎麼辦？
三是現行的涉案虛擬貨幣變現模式容易不受監督，導致利益輸送。這一點劉律就不展開寫了（文章容易被封），只提一點，江蘇鹽城某公安領導、浙江某家虛擬貨幣司法處置公司被查均是因為在涉案虛擬貨幣司法處置過程中存在公安機關和處置公司之間的非法利益輸送問題。
四是處置的虛擬貨幣究竟價值幾何，缺乏權威意見。司法鑑定、司法審計意見等資料是刑事證據的基本形式之一，但是在涉虛擬貨幣類案件中很少看到它們的身影。那麼一個刑事案件中一個涉案比特幣為什麼會被定價為49 萬人民幣，而不是50 萬？ （如果是詐欺罪，這就關涉到被告未來究竟是被判10 年以上，還是10 年以下，可謂生死攸關）為何依據幣安交易所的某段時間交易均價，而不是歐意？ （歐意內心OS：我有很差嗎？）或者為什麼不依據全球前十大交易所的交易均價？
這還只是劉律隨意提到的四個問題，現實中作為刑辯律師閱卷、辯護時，往往會發現更多的問題。以上種種問題，構成當下涉案虛擬貨幣司法處置的困境。
那麼，將虛擬貨幣列入《刑事訴訟法》能否解決以上提到或未提及的種種問題呢？劉律的觀點是：有一定作用，但很難徹底解決。尤其是在監管者對虛擬貨幣整體持負面態度時，虛擬貨幣列入法律的想法完全就是一廂情願的囈語。
只有未來大眾和監管者都接受了虛擬貨幣的存在時，它才有機會進入法律、法規（無論是正面（例如作為公民合法的虛擬資產），還是負面角色（例如作為刑事涉案資產））。但如今它在監管者看來，幾個部會開個會，出一個《通知》《紀要》等就足以配得上虛擬貨幣的地位啦。就像是它只配《紅樓夢》中寶玉神遊太虛境中看到的「金陵十二釵副冊、又副冊」，想要進入「正冊」那是萬萬不能的，至少當下是不能的。
此恨綿綿無絕期。
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