上海曼昆律師事務所的劉正要律師最近在微博上指出，某KOL稱因涉嫌參與BKEX交易所網路博彩案，被湖南省平江縣警方調查，暫時取保候審。該部落客也警告參與永續契約槓桿交易可能構成博弈犯罪。然而，劉律師認為這種說法並不完全準確，但也引起了一些討論。他分析了虛擬貨幣交易所中合約、槓桿交易與博彩的關係，以及交易所本身是否構成賭場犯罪。文章也探討了永續合約的意義以及交易所涉及博彩犯罪的可能性。文中也提到了幣客交易所的情況，以及在虛擬貨幣交易所開設合約是否構成賭場罪的討論。總的來說，文章對虛擬貨幣交易所中的合約交易和槓桿交易涉及的法律風險進行了分析。
作者：上海曼昆律師事務所，劉正要律師
近日微博上有部落客（可能為幣圈某KOL）發布消息稱，因涉嫌參與BKEX（幣客）交易所網路博彩案，被湖南省平江縣警方立案調查，現被取保候審。
部落客提醒，「永續契約槓桿目前已被規定為網路博彩，參與涉嫌博彩會被刑事交易拘留，所有手續費返傭代理包括個人只需發展下線就是賭場從犯罪，會被處以有期徒刑以上」。罰罰… 」 其實這個部落客的說法並不十分準確，但也造成了一點波瀾，有幾個微信群的網友聊起了這件事，頗受震動。劉律師從法律實務玩角度分析一下虛擬貨幣交易所中合約、槓桿交易與博弈犯罪的關係，以及虛擬貨幣交易所本身構成了賭場犯罪的可能性大小。
一、起底幣客交易所（BKEX）
根據網路上公開的數據，幣客交易所（BKEX）成立於2018年6月，由紀某某、袁某某等人創立。自成立以來，尤其是2020年以來，網上查到了大量的負面信息，比如發起多個空中幣項目、隨意凍結劃扣客戶資金等，劉律師甚至還看到有用戶在成都高新區東方希望天祥Square（據稱是幣客的實際營運地址）拉橫幅維權的照片，這些內容真假未知，但會出現看到幣客官方的任何說法，幣客的官網也顯示DNS 錯誤而無法打開。根據「元宇宙NEWS」公眾號在2021 年11 月5 日的一篇文章，幣客在「9.24通知」後仍然公開在境內攬客交易，確實是屬於玩火型操作了。知乎上也有則貼文（發文時間2023年5月31日）說是幣客交易所被警方「一鍋端」。當然，身為律師，我們在沒有看到幣客被立案的具體資訊時（例如公安）機關對於受害人出境的立案舉報書、給予直接的扣押/逮捕通知書、公安機關的警情通報等），都不能保證上述資訊100%的真實。但可以確定的是，幣客的許多操作確實存在極大的刑事法律風險。
二、什麼是永續合約？
第三個截圖中該微部落客稱永續合約和高槓桿交易已經被定性為博彩，想要知道設定是否正確，必須要什麼是永續合約（理解了永續合約就自然懂高槓桿）的意義）。如今幣圈的許多玩法脫胎於傳統證券、期貨市場，永續合約就是一種，但永續合約（Perpetual Futures，或PERP）是幣圈突出的投資模式，是由BitMEX 的創始人Arthur Hayes 在2016年發明的一種加密貨幣期貨衍生性商品。與合約不同，永續合約沒有兌日（交割日），只要在不爆倉的前提下你可以永久持有合約，自由選擇結算日期。整體來說，永續合約具有以下幾個特徵：一是可以做多和做空，這一點無論是傳統期貨合約或虛擬貨幣合約都擁有的基礎操作；二是高槓桿率，因而於傳統期貨合約最高20倍的槓桿，虛擬貨幣中開足馬力的話可以加到100多倍的槓桿，簡直不要太刺激；三是保證金機制和資金費率。這兩個知識點有興趣的朋友可以自行去交易所了解，劉律師作為法律從業人員不曾在金融領域班門弄斧了。槓桿交易在交易細節上和合約交易存在差異，例如資金來源中，槓桿交易的資金是從平台借入資金，槓桿交易的槓桿率取決於交易者藉入的資金數量；此外，槓桿交易的強制平倉價格與合約交易不同，但交易費用（手續費）上也有差異；從本質上來說，合約交易和槓桿交易都是「以小博大」型的風險遊戲。
三、在交易所中加槓桿玩就是博弈犯罪嗎？
我國的刑法條文或司法解釋並沒有詳細解釋什麼是博彩，根據學理解釋，所謂「博彩」是指以財物進行博彩事或博戲的行為（張明楷）。結果是無法提前預見的，清晰的「射幸行為」。實務上並非所有的博彩行為都構成刑事犯罪，我國刑法上的博彩主要有兩類：一是聚眾博彩；二是博彩為業。根據司法解釋，所謂聚眾博彩必須是：以營利為目的，「組織3 人以上博彩，抽頭漁利總額總計達到5000 元以上的；或者組織3 人以上博彩，賭資總額總計達到5 萬元以上的；或者組織3 人以上博彩，參與賭利總額總計達到20 人以上的」此外，明知其他人進行博彩犯罪，並提供資金、計算機網絡、通訊、支付結算等幫助的，構成博彩犯罪的共犯。如果不符合以上條件的，可能會受到政治安定處罰。那麼，交易所參與涉及博彩犯罪嗎？不管契約也好、槓桿也罷，我們在本文第一點中分析了它們的基本模式就是以小博大，但是刑法上的博彩罪不僅僅看以小博大，而是看其模式是否符合以下閉環：財物投入－博彩博彩（結果偶然性、投資性、射幸性）－財物財富。根據2020年最高法院第146號指導案例《陳慶豪、陳淑娟、延海賭場案》的裁判規範：以「二元期權」交易（即只需買漲或買跌）的名義，在法期貨交易所外利用網路招攬投資者，以未來一段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，遵循「買漲」 「買跌」確定盈虧，買對漲跌方向的「投資者」得利，買錯的本金歸網站（莊家）所有，盈虧結果不與價格實際漲跌升降掛鉤的，本質上是“押大小、賭輸贏”，屬於博彩犯罪行為。由此我們可以得出結論，如果說在虛擬貨幣交易所進行合約交易，即使槓桿率再高，若不採用「二元期權」交易模式，合約未來的盈虧結果與虛擬貨幣真實市場波動（漲）跌幅）對應的，不僅是簡單粗暴的虧損或盈利，而是在交易設置中具有止盈、止損功能，可以自助選擇平倉等的話，劉律師認為是不夠成博彩罪的。至於是否構成違法經營罪等其他犯罪，請參閱下文分析。
四、虛擬貨幣交易所開通合約構成賭場罪嗎？
根據文章第三點的分析，如果虛擬貨幣交易所中的契約交易不足以構成博弈犯罪，那麼對虛擬貨幣交易所來說自然也不構成賭場罪。但不得不提的是，實務上確實存在大量交易所因為合約、高槓桿交易被認定為嚴重賭場犯罪，這裡有兩種可能：一是被定罪的虛擬貨幣交易所的合約為假合約，虛擬貨幣市場現今常見的「插針」操作（甚至早期某些所謂的頭交易所也這樣幹過）、交易所坐莊割韭菜，或者是近日第146號案例中的「二元期權」對賭模式等，確實構成犯罪的，甚至定性賭場犯罪已經很輕的，有些也符合詐騙犯罪的構成（刑罰更重）；二是完全符合市場主流玩法的交易所合約被錯誤定性為博彩行為，繼而交易所被錯誤定性為大型賭場罪。這種情況也不鮮見，有些基層司法機關因為對於虛擬貨幣、交易所營運模式甚至是傳統的證券、期貨知識的缺乏，不能很好地理解新興事物，最終導致錯誤確定性。但是，對於辯護律師來說，劉律師的建議是，如果認為考慮雙方的行為不構成賭場罪，先不要著急做無罪辯護，必須要配合虛擬貨幣交易所並提供合約服務，是否會構成違法尤其是在具備違反監管規定的前提下虛擬貨幣交易所（違反《9.24通知》的規定）、經營與期貨合約極為相似的虛擬貨幣合約業務。雖然說虛擬貨幣交易所不屬於期貨交易所、虛擬貨幣契約也並非嚴格意義上的期貨契約，但在非法經營罪極易被擴大適用的司法背景下，一旦被認定為非法經營罪，其罰款處罰要明顯屬於非法經營罪，在主刑期不大的前提下，非法經營罪反而比重不利。
五、結語
幣圈的眾多涉刑案件的本質訴求是國家對於虛擬貨幣的審慎嚴格的苛求態度，政策規定以“9.24通知”為代表，不說現在手機虛擬貨幣交易所了（無論是在境內還是境外）。對於境內公民（或其他法律實體），為境外虛擬貨幣交易所提供行銷宣傳、結算支付、技術支援等服務的，即使屬於非法金融活動，也要追究法律責任。劉律作為專門在web3、區塊鏈、虛擬貨幣等領域提供法律服務的律師，見過太多幣圈的悲歡喜樂。對於本文討論的契約問題，最後不免提了一個落入俗套的建議：珍惜生命，遠離契約。這不僅對普通的幣圈玩家來說，更對幣圈的創業家來說，因為玩家失去的可能是財產，創業者失去的可能還有自由。
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