時至今日，相信這是每位u商都關心的話題，曾經的熱鬧非凡的XX樹下的協議、XX客棧、X點鐘無眠社群，如今已經門前冷落鞍馬稀，更有多位大佬「涉非」。
6月12日，上海市人民檢察院發布了《2023年度上海金融檢察白皮書》，其中談到外匯類和非法支付結算類犯罪手法翻新，利用「虛擬幣」跨境轉移資產風險隱患凸顯。一些犯罪組織開始採取境內與境外勾聯串謀犯罪的方式，逃避刑事打擊和偵查。利用監管規則或產業監管「縫隙」實施違法犯罪、對金融手段和非金融手段的混合使用等，並試圖逐漸形成自循環的犯罪閉環。
這份白皮書也專門針對虛擬數位貨幣法律供給和強化監管做了分析：我國對「虛擬幣」一直保持強監管態勢，但在實踐中，還存在刑事司法對相關犯罪活動定位難、存證取證難與涉案資金流向監控難等現實問題，針對涉案「虛擬幣」的強制措施、審計評估、價值認定、處置執行等存在爭議。但是，希望U商千萬不要被其中「定位難」、「取證存證難」、「有爭議」的描述所誤導，難歸難，爭議歸爭議，但是可沒少打，上海司法機關對於虛擬幣的認知和打擊一直走在全國前面的。
據公開報道，去年8月，上海最大的一家移民公司外聯公司被查，實際控制人何某被採取強制措施，這位在2014年被美國艾森豪威爾基金會授予“國際領袖獎”表彰並因此登上了紐約時代廣場的大螢幕的成功女性的落網，涉及的罪名是非法經營，其實指的就是非法換匯。當移民公司沒有門檻，能力高低在於，如何幫助客戶把錢搞出去。時至今日，用虛擬幣換匯早已是人盡皆知的“秘密”，外聯公司的做法也並沒有什麼高明之處，因此何某被抓，勢必會牽扯出很多的U商。
犯罪方法在迭代，司法機關的辦案能力和方法也在迭代。外聯公司被抓，關聯地下錢莊被抓，司法機關在辦案過程中，也一定會對如何打擊涉幣案件有更新的認識。一旦司法機關搞明白了這個行業是怎麼玩的，這個玩法就已經玩不下去了，更何況技術含量不高，涉及的面比較廣，還觸動了金融安全的底線，勢必會迎來一波專項打擊，這也就是為什麼最近虛擬幣涉非案件越來越多的原因。上海檢察院發布的白皮書中關於換匯的問題，指的就是這起案件。
全國都在打，不是只有上海。今年4月，北京警方破獲了一起超20億的洗錢案，這起案件是在偵破一起侵犯公民個人資訊案件過程中發現的線索，海淀警方抓獲的三個人當中，有兩個人是我們團隊在代理。雖然新聞標題用的都是「洗錢」的字眼，但刑拘批准逮捕的罪名都是非法經營，涉及的還是非法換匯的問題。重慶一起涉幣案件，一開始調查其他犯罪行為，後發現了非法換匯的問題，並將換匯作為重點調查。浙江也有一起較大的非法經營案正在偵查中……這還只是我代理或了解到的非法換匯涉非案件，實際上肯定會更多。
非法經營案素來被詬病稱為口袋罪，同時由於違法所得罰沒、並處一到五倍罰金等法律屬性，又是個別地區逐利執法的慣用罪名，但今天所探討的案件，全部都是涉及到非法換匯的案件，「正兒八經的夠案子」。這些案件都有一個共同的特點，查來查去，最後查到了U商的頭上，以往涉及U商的問題，大多數都是以幫信、掩隱等定罪處罰，就不再往下查了，但從近期的案件來看，如果偵查機關發現U商碰了外匯，會對非法換匯的行為重點調查，最終查處整個換匯鏈條。
提到虛擬幣換匯涉非，繞不開趙東案件。剖析個案，能夠有效探索虛擬幣涉非的邊界。通報顯示：2019年2月至2020年4月，趙某組織趙某鵬、周某凱等人，在阿聯酋及國內提供外幣迪拉姆與人民幣的兌換及支付服務。該集團在阿聯酋杜拜收進迪拉姆現金，同時將相應人民幣轉入對方指定的國內人民幣帳戶，後用迪拉姆在當地購入「泰達幣」（USDT，與美元錨定的穩定幣），再將購入的泰達幣透過國內的集團即時非法出售，重新取得人民幣，從而形成國內外資金的循環融通。
關於趙東的案件，我透過對通報的內容和網友披露的一些資料，寫了一篇吃瓜文，有興趣的朋友可以看看趙東的豬隊友，文章發出後，很多熟悉內情的朋友都來向我表示「猜的真準」。根據通報內容我們可以看到，如果涉及人民幣——虛擬幣——外幣的全鏈條服務，實質上利用泰達幣為媒介實現了外幣和人民幣之間的貨幣價值轉換，屬於非法買賣外匯，構成非法經營罪。
有的朋友可能會問，我並不是全鏈條法律服務，只是做虛擬幣承兌業務，有沒有涉非風險？我的答案是：有。 《2023年度上海金融檢察白皮書》裡面專門談到：金融犯罪人員透過故意增加犯罪環節、延長犯罪鏈條，進一步加大資金監測、追蹤和穿透的難度。也就是說，司法機關會認為虛擬幣承兌商明知或應當明知交易對手的最終目的是非法換匯，仍提供虛擬幣的承兌業務，雖然沒有形成人民幣——虛擬幣——外幣形成閉環，但也會被認定為非法經營罪的共犯。
當然，如果有證據證明你明確知道對方沒有換匯意圖，只是做虛擬幣與法幣的兌換，不構成非法經營罪。以我代理的上海某虛擬幣涉非案件來看，檢察院在移送審查起訴時，將以法幣投資的虛擬幣基金投資數額、法幣投資並以幣本位結算的投資數額以及明確為法幣交易的承兌金額扣除，並沒有起訴，這也印證了我前面提到的觀點。
由此，我也想到了廣東大埔的那起非法經營案，當時網上通報這起案例的時候我就覺得很荒唐，並就這起案件寫了兩篇短文：又一起！買賣虛擬數位貨幣等於買賣外匯？廣東高院案例最大的BUG，賣幣不行買幣沒事？ ，線下人民幣現金otc交易，不涉及外匯，不應認定為非法經營罪。但沒有想到，該案還被最高人民檢察院公眾號轉載，並且在法官釋理時談到：根據本案主犯的供述，其為了收購泰達幣倒賣獲利，甚至向銀行貸款，貸款數額高達上百萬。這種大筆資金透過泰達幣兌換成美元的行為，必然會減少國家的外匯儲備，影響國家對外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國內市場上的唯一合法地位，也極大地干擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩定性，擾亂正常的金融市場秩序，屬變相買賣外匯的行為，應予以懲治。
我很想當面問問本案的主審法官，請他講一講，按照本案案情描述，哪裡存在「透過泰達幣兌換成美元」的行為？泰達幣兌換人民幣，為何必然會減少國家的外匯存底？幹擾外匯管理的有效性這點我不否認，但是如何干擾合法匯率的穩定性？泰達幣和美元一比一兌換沒有問題，但並不能等同於用人民幣換了泰達幣就等於換了美元，用泰達幣換了人民幣也不涉及我國外匯儲備的減少。當然，本案是否有其他隱情我們不得而知，如果被告兌換的虛擬幣被人在境外兌換成外幣，亦或是反向兌換，且被告人明知，那定非法經營罪沒問題，否則我仍然認為這是一起錯案。
虛擬幣非法換匯涉非，從定案證據角度來講，應有境內的人民幣轉帳記錄、聊天記錄（包括國內收款帳戶、交易時間、交易總額、買入匯率等資訊）等電子證據、境外帳戶轉帳紀錄、換匯人的證人證詞和被告的供述，入選外匯管理局、最高檢的兩起典型案例，還包括對扣押的電腦、手機等電子資料載體進行針對性勘驗，確定虛擬貨幣錢包地址，再將虛擬貨幣錢包的交易記錄與銀行帳戶流水進行比對，完善「外幣—虛擬貨幣—人民幣」的資金流轉鏈路。
但實務中，此類案件的證據標準不斷下降。有的案件確實沒有條件對虛擬幣進行流向分析，無法形成上述閉環，但如果有證據證明人民幣——外幣的路徑，即境內賬戶收款，換匯人證明境內轉賬系為了換匯，並提交境外帳戶入帳記錄，即使隔著所謂的中間人，換匯人與被告不認識無聯繫，法院也能夠據此認定。
證據標準的下降，使得U商涉非風險陡增，被冤的也不少。例如，偵查機關發現有十筆交易，只有一兩筆非法換匯證據充足，那麼這十筆都有可能被認為是換匯；有的案件境外轉帳帳戶與被告人毫無關係，檢法機關也不甄別（客觀上也沒有甄別的能力），而實踐當中，A找B買U，指定C付款是慣常操作，B也不可能知道A是為了給C換匯，這麼簡單的事情，能否被檢法機關採納，完全看承辦人是否負責任。
U商涉非風險很難避免，也無從防範，即便你再審慎，你也不可能知道哪一天哪個地方的哪起案件就把你給牽連出來了。真正的防範不是和律師探討構不構成犯罪，那都是後話，在此之前應該考慮如何被立案偵查。關於虛擬幣涉非，我公眾號裡面寫了不少文章項目方ICO涉嫌非法經營罪該如何辯護，如果單純承兌不碰外匯，無論是前置法的要求，還是非法經營罪的犯罪構成，都不夠。但如果涉及外匯，實務上很多案件就依照「變相買賣外匯」判了。即便選擇無罪辯護，也是個漫長且煎熬的過程，能挺到最後也需要非一般的精神力，如果確實構成犯罪，這種堅持更是沒有意義。
U商涉非，境外的持牌承兌商反而風險更大。持國外的牌，做國內的業務，等於沒持牌。以前打U商，主要打的是明知黑錢還承兌的，後來發展到了可能知道黑錢還承兌的，現在開始打把錢搞出去的。所以之前看似具有合規外衣的業務，反而是現階段打擊重點，至於境外轉賬記錄證據效力、換匯人書面作證不到場、境外聊天記錄取得不合法、確實電子數據鑑定等辯點，幾無效果。從刑事管轄權角度來講，只要換匯人存在境內轉賬，就算人並不在境內，國內依然確定有管轄權。
整個換匯鏈的人都有可能面臨刑事追責，即使沒有收益。 《2023年度上海金融檢察白皮書》就加強涉外法治研究完善監理統合談到，健全金融領域行政執法與刑事司法銜接機制，協同治理金融生態環境。進一步加強對重點領域的打擊懲處力度，增加對金融犯罪鏈上資金、技術、中介等關聯人員的追訴力度。提供資金幫助的要打，提供技術支援的要打，介紹業務的即使不賺錢也有可能被打，所以別什麼忙都幫。簡言以蔽之，除了肉身在境外的打不著，剩下的都要打。
總結：單向的虛擬幣兌法幣，不構成；涉及全鏈條或對其明知應知的，構成；境外持牌承兌商不能免責；鏈條中的人都存在刑事風險；如果不能實現無罪辯護，要注重金額的核減；也要注重獲利的辯護，因為會並處一到五倍罰金；考慮如何防範，不如就此不做。
