自2021年以來，幣圈創業家已經知道發行虛擬貨幣極易觸發法律紅線，例如會涉嫌非法集資犯罪、組織領導傳銷犯罪、非法經營犯罪等。自從去年以來，劉律師辦理了幾起因發行虛擬貨幣而涉嫌組織、領導傳銷犯罪的案件，根據我對這類案件的理解，分別從法理和實務的角度來聊聊為什麼發行虛擬貨幣容易被司法機關認定為傳銷犯罪，以及這類案件該如何進行辯護？
一、傳銷和傳銷犯罪
法律上的傳銷有兩種，行政法意義上的傳銷和刑法上的組織、領導傳銷活動罪（以下簡稱「傳銷犯罪」），兩種傳銷活動的定義和法律責任（處罰）不盡相同。
（一）行政傳銷的認定與處罰
行政法意義上的傳銷是國務院的《禁止傳銷條例》所規定的，其對傳銷的定義為：
「本條例所稱傳銷，是指組織者或經營者發展人員，透過對被發展人員以其直接或間接發展的人員數量或銷售業績為依據計算和給付報酬，或要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。
根據文義解釋來說，似乎列舉的幾種模式是並列的關係。例如直接或間接以被發展人員數量為依據計算收益、以被發展人員的銷售業務為依據計算收益、要求被發展人員交納「入門費」取得加入資格等，只要滿足之一就構成違法意義上（非犯罪）的傳銷。
同時，根據《禁止傳銷條例》的規定，在行政傳銷的具體表現上，有以下幾種模式：
「1. 組織者或經營者透過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬，牟取非法利益的；
2. 組織者或經營者透過發展人員，要求被發展人員交納費用或以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；
3. 組織者或經營者透過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。 」
也就是說行政法上的傳銷是非常容易構成的，只要形成2層以上層級，最末層級被上級用來作為計算和支付報酬、交納入門費以及最末層級的銷售業績被用於計算和支付報酬等情形之一的就構成違法傳銷。但是實務中，我們也聽到了不同的聲音，有人認為行政違法上的傳銷認定太過於寬泛和隨意，合理的認定方式應當和刑事犯罪中的標準一樣，比如需要以下三個特徵同時具備：“一是透過直接或間接發展下線人員，並組成層級結構；二是需要被發展人員交納或變相交納入門費；三是以被發展的下線人員數量或銷售業績作為計酬或返利依據。
身為「為生命吶喊、為自由辯護」的刑辯律師，同時作為信仰自由市場經濟理論的劉律師也希望行政對於市場的干預要盡量地少，即使對於行政傳銷違法行為也應當從嚴認定。但是實務現狀到底如何並不是理論家們在辦公室寫幾篇文章就能決定的，實務中的行政部門（市場監督管理部門）並不會嚴格按照上述的三個要件必須同時具備的標準來執法，部分地區的現實考量因素之一就是財政罰沒收入。
傳銷違法行為的處罰：對於組織策劃者要被沒收違法所得，同時處50萬—200萬的罰款；對於有介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的，要被沒收非法財物、違法所得，同時處10萬—50萬的罰款。
（二）傳銷犯罪的認定與處罰
傳銷犯罪的認定需要參考我國刑法第224條之一以及「兩高一部」《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規定，對於傳銷犯罪的構成要件表述為：
「以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或購買商品、服務等方式取得加入資格，並依照一定順序組成層級，直接或間接以發展人員的數量作為計酬或返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷組織，其組織內部參與傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上”，即構成傳銷犯罪。
以上內容可簡單總結為：除了需要同時具備行政傳銷違法上的“拉人頭”“入門費”“團隊計酬或返利”以外，還需要最終達到“引誘或脅迫他人繼續發展下線參加，騙取財物”的目的。
對於構成傳銷犯罪的，一般情節下可被判處5年以下有期徒刑，併處罰金；情節嚴重的可被判處5年以上有期徒刑，併處罰金。罰金的金額由法院裁量。情節嚴重的標準一般包含“累計參與人數達到120人，或繳納傳銷資金達到250萬元，或造成傳銷活動人員精神失常、自殺等嚴重後果等情形。”
（三）傳銷違法和傳銷犯罪的差別
在理論研究上，有學者將行政違法上的傳銷稱為“經營性傳銷”，刑事犯罪中的傳銷稱為“詐騙型傳銷”。所謂經營性傳銷是以銷售商品為目的，而詐騙型傳銷，顧名思義就是以騙取財物為目的。
在實務中，司法機關也是以此為終局性的判斷標準來認定某個項目是否構成傳銷違法行為或傳銷犯罪行為。若一行為最終為騙取他人財物，且其模式上符合參與者需要繳入門費、形成三層以上層級（參與人數30人以上）、存在逐級返利或團隊計酬，那麼是涉嫌傳銷犯罪。
二、哪些發幣行為容易涉嫌傳銷犯罪
有別於傳統的傳銷犯罪，虛擬貨幣類傳銷犯罪同時具備網路傳銷和金融傳銷的特性。在當下的幣圈，涉案項目透過公開社群網路平台、私域流量社群等方式快速傳播，能在短時間內吸引大量的投資人。根據公開資料，光是2023年全球因虛擬貨幣類傳銷騙局造成投資人損失就達66億美元之多。基於虛擬貨幣在發行、推廣上的獨特模式很容易被我國司法機關認定為傳銷犯罪。
根據幣圈的不同玩法，以下幾種模式很容易被司法機關認定涉嫌傳銷犯罪：
（一）炒作偽合約代幣產品
在當下區塊鏈上發行合約幾乎已經是零門檻，一些心術不正者炒作DeFi（去中心化金融（Decentralized Finance））概念，以高額投資回報為噱頭設置偽合約代幣產品投資門檻，誘導投資人們發展下線，透過智慧合約內建的（或線下推廣時實質採取的）層級關係、以層級返傭或團隊計酬方式最終形成金字塔式的龐氏騙局結構。
（二）虛假質押挖礦
真實採用區塊鏈技術的質押挖礦在當下的中國內地司法實踐中不能說是肯定合法，但至少不能直接說涉嫌犯罪。但是虛假的質押挖礦就很容易觸及中國刑律，尤其是投資人透過主流幣兌換平台幣投入挖礦獲得算力的模式下，透過宣傳、誘導投資者投入的主流幣越多、推廣發展的下線算力越高未來的收益就越高，再給投資者的贖回主流幣設置硬性障礙，項目沒有真實的技術、資源投入等，最終的目的就是為了騙取投資者的主流幣，那麼此種模式也極易被司法機關認定為傳銷犯罪。
（三）代幣置換模式
有些專案平台以託管主流虛擬貨幣為由，吸收投資人的主流幣，後期透過誘導投資人將主流幣置換為平台幣的方式騙取投資人的主流幣。在具體模式上有誘導投資人推廣下線會員投資等傳銷模式。 （詳見《虛擬貨幣傳銷為何屢禁不止？》，作者七星錘）
此外，還有形形色色的傳銷犯罪嫌疑的幣圈模式，劉律師不再一一列舉。總結起來這些模式的共通性就是以騙取財物為終極目的，以短期暴富、高額投資回報等為誘餌，以明顯或隱性的方式進行返利，誘導投資人直接或間接繳納門檻費並推廣下線、發展更多人員入場，形成金字塔式的傳銷結構。
三、幣圈傳銷犯罪的辯護
並不是所有的發幣行為都構成傳銷，即使有些案件在表面上也形成了遠超過3層以上的結構。身為辯護律師，在代理幣圈的傳銷案件中，尤其是涉及因發幣導致的傳銷案件中，劉律師建議辯護人一定要著重審查以下內容：
一是從終局目的上看是否為了騙取財物。傳銷犯罪屬於經濟犯罪，其根本目的是騙取他人財物，如果一行為或一商業模式最終的目的並未打算或實際上騙取他人的財物，就很難說該行為/商業模式是傳銷犯罪，當然僅依靠這點辯護是很無力的，司法機關往往會採取客觀證據推論主觀行為來認定當事人涉刑。這也就要求辯護人除了要證明當事人沒有騙取財物的意圖或行為外，還要注意結合在案的其他證據進行有效辯護。
二是從組織架構上是否符合傳銷的層級及人數要求。傳銷犯罪的構成基石就是在傳銷模式下，必須要有三層以上結構+30人以上參與。虛擬貨幣類案件同屬於網路犯罪案件，從控告方的角度來說要證實全案的難度之一就是如何將網路中虛擬的參與者俱象化、客觀化、實體化。因為即使有微信聊天記錄、投資記錄、發展下線記錄等，如果不能對應到具體真實的張三李四等個人，那麼是很難直接作為定罪量刑的證據的。
幣圈的傳銷案件有個特徵就是推廣的下線並不是按照人頭計算，而是根據新註冊的錢包地址來計算，這裡就有一個問題：每一個新註冊的錢包地址並不等於發展的新的下線，因為理論上一個人可以註冊無限多個錢包位址，那麼如何認定被發展的下線（錢包位址）就是對應一個真實的人呢？司法機關必須要給充足的證據才行。
第三是考察返利模式有無逐級返利或團隊計酬。逐級返利或團隊計酬也是傳銷犯罪的基礎構成要件，但是現實中很多幣圈的涉傳銷案件並沒有直接的逐級返利或團隊計酬，也就是本質上沒有上線對下線的剝削。在一些幣圈傳銷案件中，組織者對推廣、發展下線（註冊新的錢包地址參與投資）的人員（實質上為錢包地址）採取空投獎勵等方式會被認定為傳銷犯罪意義上的“返利” 。如果辯護人可以證明該空投並非來自被發展下線的投資金額，那麼就不應該認定為傳銷犯罪上的回饋。
四是電子證據、鑑定意見的辯護。幣圈刑事案件中除了嫌疑犯/被告供述、證人證詞、被害人陳述等言辭證據外，必不可少的兩大類證據就是電子資料和鑑定意見。而這兩類證據所扮演的角色至關重要，但是從劉律師參與辯護的多起幣圈案件尤其是傳銷類案件來看，所有案件的電子證據及鑑定意見都存在或多或少的問題，關於電子證據的辯護問題有興趣的朋友可以參考劉律之前的文章《xxx》；對於鑑定意見來說，至少有司法會計鑑定和電子數據鑑定兩種，對於鑑定意見的辯護可以關注的點有：鑑定機構、鑑定人員的資質問題；檢材的移送、取得、內容問題（如鑑定機構大量採用嫌疑人的口供所作的鑑定意見應當建議法院不予採信）；鑑定過程的合規性（鏈上數據的分析、錢包位址的層級分析、錢包位址與真人的對應問題等等）。
四、結語
雖然說自「9.24通知」（《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》）以後，在中國內地發行虛擬貨幣違反監管規定，但是並不代表著發幣就必然等同於違法甚至犯罪。具體的判定標準應當回歸到我國刑法的具體規定上來，以罪刑法定為基本原則來審視之，而非先入為主式地一看到發行虛擬貨幣就先內心認定其構成犯罪，然後再想盡辦法以“總有一款罪名適合你」的心態翻刑法典來定罪量刑。
墨守成規是法律的本性，但打破現狀是科技的使命。劉律師希望司法機關對新興科技心懷適度寬容，而非一味打壓。最近和朋友聊天時談起近代以來幾乎所有推進人類進步的科技發明似乎都不見國人的身影，也許在web3.0時代會有一些改變，要確定這些改變能夠實現，不僅要靠科技創業家的奮鬥，更需要一個穩定、和善的法治環境提供支持。