作者：邵詩巍律師
引言：
根據近年來邵律師所承辦的案件以及日常工作中接到的大量諮詢發現，國內警方（特別是在湖南地區）針對虛擬貨幣交易平台涉及的永續合約業務，以涉嫌開設賭場罪對相關人員採取刑事強制措施的情況屢見不鮮。
這些相關人員有：虛擬貨幣交易平台股東、實控人、高階主管、合約模組的業務負責人、技術人員、營運人員、KOL，以及平台代理（為交易所帶單返傭）。
根據實務中的辦案情況來看，司法機關似乎認定，只要虛擬貨幣交易平台經營「永續合約」業務，即等於平台行為應認定為開設賭場罪。在2024年4月9日，某用戶也曾在社群平台上發布消息，表示永續合約高槓桿目前被定義為網路賭博，手續費返傭代理商包括個人發展下線可能涉嫌賭場從犯。
本人近期所承辦的一起開設賭場案，同樣是因為某虛擬貨幣交易所開展永續合約業務，導致平台相關工作人員被公安機關跨省抓捕。
所以，虛擬貨幣交易平台所進行的永續合約業務，究竟是否構成開設賭場罪？
01 什麼是「永續合約」？
永續合約（Perpetual Futures）全名「永續期貨合約」，由期貨合約演變而來，是一種幣圈獨有且常見的投資工具，它允許投資者在加密貨幣市場上進行槓桿交易。加密貨幣衍生性商品交易平台BitMEX在其官方網站中提到，永續合約最早是由該平台創立。
永續合約與期貨合約不同之處在於。期貨合約有結算日（交割日），而永續合約沒有到期日。這意味著只要用戶的資金（保證金）足夠，就可以永久持有該合約，並自由選擇何時結算。
永續合約有以下特點：
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高槓桿。大部分交易所的永續合約都支援100倍，甚至200倍的槓桿；
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不需要實體資產即可交易。用戶的交易標的是基於現貨價格的指數，所以用戶不需要實際擁有現貨即可進行雙向交易；
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沒有到期日，無需交割。用戶只要不爆倉，就可以一直持有，避免了經常交割而調倉的麻煩；
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沒有利息。只需要支付較低的手續費和潛在的資金費率（但資金費率是雙向的，可能是一筆支出或收益）
如果用戶經分析判斷某幣種此後會上漲或下跌，可以透過永續合約做多（看漲）或做空（看跌）該幣種。透過放大槓桿倍率，使用者在獲得更高的潛在利潤的同時，風險也會倍增。因此，永續合約是一種高風險投資策略。
02 永續合約是否等於賭博？
辦案單位認為永續合約即賭博的邏輯在於，賭博的特徵之一是以小博大，而永續合約就是猜漲跌，賭大小。表面上看，永續合約似乎是用戶以猜幣價漲跌的方式，意圖獲得更高的收益，但實際上是否是如此？我們展開分析。
什麼是賭博？我國法律中對此並未有明確定義，但透過以下最高院指導案例，我們可以總結出會被認定為賭博的特徵情形。
最高法2020年12月31日最高法《關於發布第26批指導性案例的通知》（指導案例146號.陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案），以“二元期權”交易的名義，在法定期貨交易場所以外利用網路招攬「投資者」。
在該案當中，法院認為，「會員選擇外匯品種和時間段，點擊「買漲」或「買跌」按鈕完成交易，買對漲跌方向即可獲利交易金額的76%-78%，買錯漲跌方向則本金即歸網站（莊家)所有，盈虧結果與外匯交易品種漲跌幅度無關，交易價格與盈虧幅度事前確定，盈虧結果與價格實際漲跌幅度不掛鉤,交易者沒有權利行使和轉移環節，交易結果具有偶然性、投機性和射幸性。是披著選擇權外衣的賭博行為」。
我們透過分析給案件中法院觀點，再比較永續合約的交易模式，可以看出，永續合約並非是賭博行為，主要原因有以下幾點：
1、上述案例中，用戶選擇“買漲”或“買跌”，一旦方向選錯，則用戶虧損，這也就是賭博中的“買定離手”的概念，一旦做出選擇，就不能夠再更改。但永續合約模式中，用戶買進後，可以根據行情漲跌，隨時選擇平倉賣出。
2.上述案例中，交易價格與盈虧幅度事前確定。在永續合約業務中，交易價格指的是平倉價格或賣出合約的價格，這是由用戶指定或市價決定的。而平倉價、開倉價，選定的交易時間等均可能影響用戶的盈虧與否。
3.上述案例中，用戶的損益結果與價格實際漲跌幅不掛鉤，也就是說，在賭博的模式中，賭客的損益金額可以透過機率預估。邵律師曾在《炒幣合約讓你飛，是天使還是魔鬼？ 》一文當中提到一則案例，習某作為星幣全球代理，引導客戶購買虛擬幣以買漲買跌的方式進行賭博，進而從參賭者手中賺取手續費和盈虧金額。該平台的模式被法院認定為開設賭場的原因在於，用戶透過投注USDT來買賣虛擬幣的漲跌，買對賺錢，買錯虧錢，該模式和本文上述案例中的模式一致。
在永續合約業務中，用戶的盈虧與否，雖然與虛擬貨幣的漲跌幅有關。用戶盈虧的多少，取決於其買入賣出的價差，且具體盈虧金額是不確定的。
4.上述案例中，交易者沒有權利行使及轉移環節。在永續合約業務中，用戶可以根據自身對市場行情的判斷，自行決定是否在某時間節點終止交易或追加交易，可以隨時撤單、取消交易，另外，用戶可以通過「反手交易」的功能，一鍵點選後，就可以將做空單與做多單更換。
5.上述案例中，網路平台與投資人之間進行對賭。永續合約業務當中，交易所賺取的是手續費收益，並非是根據用戶的輸贏從中進行「抽水。
6.上述案例中，認定平台模式為“押大小、賭輸贏”，但永續合約作為一種幣圈獨有的金融衍生品，需要投資者綜合多種因素，對於幣價走勢、漲跌進行專業分析研究後，制定投資策略，合理配置資金。幣價的漲跌是由許多因素推動下的綜合作用造成的，如：宏觀經濟趨勢，貨幣政策，市場供需，機構投資者的參與，市場情緒和事件影響等。
綜上，邵詩巍律師認為，開設賭場罪當中的賭博是完全的賭機率，賭客的輸贏與否是偶然因素。
在永續合約業務當中，需要用戶通過專業性的技術分析、行情分析，來自主選擇操作策略，並且可以根據交易中的行情走勢變化，來判斷是平倉、減倉還是加倉。所以，虛擬貨幣交易平台經營永續合約業務，並不構成開設賭場罪。
03 律師提示：
虛擬貨幣交易平台的永續合約作為一種金融衍生品，從其模式及法理上分析，目前被部分辦案單位認定為開設賭場罪，本律師認為存在極大爭議。
儘管未有直接的政策法規將虛擬貨幣衍生性商品交易模式定性為刑事犯罪，但在2017年發布的《關於防範代幣發行融資風險的公告》中已明確指出，涉及虛擬貨幣的相關業務屬於非法經營活動。因此，對於那些涉足加密貨幣行業的創業者和從業人員而言，從規避刑事風險的角度考慮，遠離永續合約業務，至少可以在一定程度上降低潛在的法律風險。
