近來NFT行業可謂是高潮迭起，大廠小廠都在積極參與NFT數字藏品的創作。但對大多數企業而言，本身懸而未決的政策仍未明朗。
NFT的下一步究竟應該怎麼走，怎樣才能規避未來可能的法律風險，一直是行業內各大企業憂心的話題。於是，在這種浪潮下，有的企業“奮勇而上”打算同時開拓國內外市場，建立國際化的NFT平台，有的企業則選擇“激流勇退”，擬放棄國內市場而選擇政策法規相對明確的國外市場進行發展。
但實際上，這兩者真的沒有任何風險麼？颯姐團隊今日文章便為大家簡要介紹一下兩種模式各自的風險所在。
一、國內國外市場模式
先說結論，在目前國內情況尚未完全明晰的情況下，同時開展國內國外市場，且允許國內國外市場NFT流通存在較大的風險。
（一）環境風險
此處所謂環境風險，係指國內外NFT所面臨的社會環境不同而引發的風險。換言之，開放國際市場必定需要統一標準，而國內國外NFT所處的環境並不相同。這種不同不僅體現在對NFT屬性的認定上不一樣，而且體現在對於NFT的相關法律規定以及監管政策上。反映在國際化的NFT平台上，就意味著企業必須選擇一種標準作為共同標準並且加以實施，盡量消弭NFT在國內國外的差異性。
但是一方面，國內政策相對缺乏，各大NFT平台相對謹慎，若效仿國內的運營模式無疑在國際市場上缺乏競爭力。而另一方面，若效仿國外的運營模式，則很可能在國內運營時會有“水土不服”之現象，而且極可能會有較大的潛在法律風險“至少在國外可以隨意流轉的NFT在國內的流轉是極其受限的，平台授予用戶的權利較之國外亦有不同。採取國外模式無疑會與當前行業默認的標準產生極大的衝突。這種環境風險往往具有較大的不可控性，因而值得考慮。
（二）外匯管制風險
同樣需要考慮的還有外匯管制風險。儘管試圖開展國際市場的企業可能並不願意開通NFT的二級市場，但在國外，NFT的二級市場並非罕見，想要把握國外用戶大概率需要二級市場的存在，這也就意味著國內用戶使用人民幣購買的NFT數字藏品可能在國外售出，並且能以他國法幣或虛擬貨幣進行結算。
從NFT售賣業務本身而言，儘管其業務借助NFT數字藏品而實現，但NFT數字藏品在此過程中可能被認為是一種工具，該業務實質上可以被解釋為將國內的法幣人民幣通過轉換為NFT數字藏品的方式在國外購買國外的法幣。
顯然此行為可能涉及外匯管制問題。而根據2019年最高法、最高檢《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰”，變相買賣外彙的行為是可以被評價為非法經營行為的。而且根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條的規定，變相買賣外彙的行為本身屬於違反該條例的行為，而此條例屬於行政法規，違反該條例滿足違反國家規定的要求。
故只要此NFT售賣業務能夠被評價為一種變相買賣外彙的行為，同時符合其他構成要件（如情節嚴重），那麼就能夠構成我國的非法經營罪，因而可能具有較大的刑事風險。
（三）反洗錢風險
如前所述，國際市場的展開意味著人民幣與國外法幣的流通，這本身就為洗錢創造了機會。犯罪分子完全可能將違法收入通過購買平台上NFT再在國外賣出的方式，將其轉化為外國法幣，並再以該國法幣進行投資等行為進行進一步“漂白”，以此獲得形式上合法的財產。
因此，對於企業而言，要想開展這樣的國際市場勢必承擔更重的反洗錢義務，對參與者做好充分了解，並且建立相關機制防止洗錢行為的發生，否則便會有極大的法律風險。
（四）著作侵權風險
目前NFT行業仍然有大部分NFT數字藏品是基於IP方的授權進行鑄造、銷售的，因此開展國際市場也就會導致IP方的來源不再僅僅局限於國內，而且可能來自於國外。這就需要企業在選擇IP方時不僅要熟悉國外的著作權的有關規範和案例，而且可能需要承擔更高的審查義務，以甄別其IP是否已經得到合法授權，稍有不慎，便可能引發著作權侵權行為，從而陷入民事糾紛之中。
二、國外市場模式
在許多企業看來，既然國內不允許，國內政策不明確，那在國外開展專門針對外國人的NFT市場就能夠完美規避上述問題，從而減少自身的法律風險。但實際上，這樣雖然能夠有效避免民法甚至於行政法方面的風險，但仍然不能避開刑法風險。
對於此種情況下企業的民事責任而言，根據2020年最高法《關於適用<中華人民共和國涉外民事關係法律適用法>若干問題的解釋（一）》第一條的規定，民事關係具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關係：1、當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；2、當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；3、標的物在中華人民共和國領域外；4、產生、變更或者消滅民事關係的法律事實發生在中華人民共和國領域外；5、可以認定為涉外民事關係的其他情形。
而對於涉外民事法律關係的處理，在債權方面，根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》的規定，除法律另有規定外，當事人可以協議選擇合同適用的法律，當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特徵的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯繫的法律。因此，試圖開展國外市場模式的企業只要在有關合同中對適用的法律進行約定，那麼即便因該合同在中國被起訴，也不會因為適用中國法律而承擔相應風險。
而對於此種情況下企業的行政責任而言，一般而言，行政監管的範圍僅限於我國境內，儘管近年來也存在一定擴大趨勢，如現行《證券法》第二條第四款規定，“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理並追究法律責任。”但若企業在國外開展的NFT市場排除國內用戶的參與，那麼基本上也不會因此而被追究法律責任，因而行政違法風險也較低。
但與前兩者不同，對於試圖在國外開展NFT相關經營活動的企業而言，刑事風險卻難以避免，即便其所涉及的用戶並非國內公民。這涉及到我國刑法管轄中的屬人管轄權。 《刑法》第7條第一款規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”根據上述規定，我國公民在我國領域外我國刑法規定之罪的，無論按照當地法律認定是否屬於犯罪，原則上都適用我國刑法。因此，對於國內企業或雖是國外企業但實控人或高管是我國公民開展的的國外市場相關經營活動，如果該活動涉嫌違反《刑法》，那麼我國仍然可以對其進行刑事追訴，並且認定其行為構成犯罪。
此外，如果在整個過程中有相關行為是在國內進行的，那麼根據《刑法》第六條規定的屬地管轄權，只要犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪，因而也能夠據此對行為人行使刑事追訴權。
綜上所述，國外市場模式實際上仍然無法規避刑事風險的存在。
三、寫在最後
實際上，只要是商業活動就會存在一定的風險，這種風險也並不局限於法律風險。對於各大企業而言，與其花心思考慮如何另闢蹊徑短時間內謀求更大利益，不如用心做好自身合規工作，健康穩定發展。