近日，眾多地區的公安機關接連通過社交媒體等多種公開渠道，接連發出“關於’數字藏品’類詐騙犯罪的警方提示”、“購買’數字藏品’千萬別上頭”、“讓人上頭的’數字藏品’，你中招了嗎？”等文案相同或類似的警示宣傳和提醒。同時，據颯姐團隊所知，目前已經有許多用戶收到了各級打擊和處置非法集資工作表領導小組辦公室（以下簡稱“處非辦”）發出的正式協查函或問詢通知。
結合經濟下行壓力進一步增加的大環境和集中爆發的用戶投訴，颯姐團隊判斷：數藏行業正在迎來暴風雨前的寧靜，只待第一聲槍響。但是我們也必須明確：數字藏品本身沒有“原罪”，作為數字化的“藝術品”，它承載了我國文化數字化和現代化的歷史重任。各大國企乃至監管部門發數字藏品已經屢見不鮮，就拿最高人民檢察院來說，2022年11月8日就公開上線發行了限量版“中國檢察·法律監督典藏明信片”數字藏品。
因此，合法經營的平台大可不必恐慌，如接到問詢函，實事求是從容應對即可。而為了防止數年前P2P平台集中暴雷的慘狀重演，颯姐團隊今天就與大家聊一聊本輪數藏平台應當如何應對監管問詢，以及（最壞情況下）有可能出現的刑事風險及具體罪名。
一、 數藏平台應當如何應對監管問詢？
問詢、約談企業主要負責人是當前我國監管機構常用的一種靈活監管手段，颯姐團隊預測，近期內數藏平台（特別是開放二級交易市場、客訴較多的數藏平台）將會迎來密集問詢或約談。平台高管和運營團隊面對問詢約談不要盲目慌張，首先我們要明確本輪約談的法律依據，做到心中有數。
本輪約談的主要法律依據如下
（1）21年十部委聯合發布的《關於進一步防範和處置虛擬幣交易炒作風險的通知》（俗稱9.24通知）該份文件重點較多，首先明令禁止了在我國進行耗費資源較大的虛擬貨幣“挖礦”活動，其次明確虛擬貨幣相關業務屬於非法金融活動；
（2）最高人民法院在今年2月發布的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該份文件將以虛擬幣交易方式非法吸收資金增加為新的非法吸收資金的類型；
（3）2017年9月七部委聯合發布的《關於防范代幣發行融資風險的公告》（俗稱94公告），該文件的重點是將代幣發行融資行為（即ICO）定義為非法金融活動，並在文件中提示該行為具有多種刑事犯罪風險；
（4）《防範和處置非法集資條例》（國務院令第737號）；
（5）其他涉及處置非法集資和涉眾問題的行政法規、規章及地方性行政法規。
在了解監管依據的基礎上，我們可以先進行內部排查，將自家平台的各類商業活動和經營行為與監管依據進行對照。而在實際面對監管問詢或約談時，以下要點需牢記：
（1）如實回答，實事求是，不要將傳聞和臆想當作事實。首先，這是法律和我國執法部門對於行政相對人的基本要求，不要投機取巧，講謊話和試圖蒙混過關都是沒有用的。其次，互聯網是有記憶的，我們無法撤回已經做出的行為。
（2）對於數字藏品行業，我們需要有基本的法律常識。目前來看，發行數字藏品與發行虛擬貨幣不一樣，原則上只要不引起經濟和社會秩序的損害，數字藏品就是被我國法律所容忍的，換言之，發行數藏這個行為本身並不違法，而真正有風險的是在數藏發行後的不當炒作、市值管理等行為。
（3）關於二級市場和客訴問題務必重視。颯姐團隊在21年初就曾經提示過，數字藏品可能因為玩法的不同被賦予不同程度的金融屬性，開放二級市場後難以有效控制炒作，易使數字藏品從單純的數字藝術收藏品快速轉化為金融產品。在寒冬降臨的當下，很多開放數藏二級交易市場的平台價格急轉直下，使得大量用戶出現嚴重虧損的現象，這也直接導致了客訴量暴增。颯姐團隊建議，有能力的數藏平台應當仔細審閱自身經營以來對外宣發的所有內容，重點審查用戶協議、銷售規則等文件，建立有效的客戶溝通渠道，合法合規化解糾紛。
（4）自家牌照資質務必摸清。颯姐團隊在從前的文章中就已經為大家詳細解讀過經營數字藏品平台需要的牌照和資質。
（5）在問詢和約談後，凡是需要簽字的文件，務必看清、記牢文件的抬頭具體內容。我們還是提供一個雖然比較笨，但是管用的老辦法：在簽署文件或筆錄時，可以大聲念出問題和自己的回答，防止過度緊張影響判斷，必要時可對關鍵性問題直接詢問工作人員並要求其提供工牌。
另外，一般會有執法記錄儀對現場問詢或約談進行同步錄音錄像。說出去的話如同潑出去的水，因此，我們務必在實事求是的基礎上謹言慎行。
二、 數藏平台涉刑，哪些罪名需重點關注
從目前各級處非辦下發的協查函內容，以及颯姐團隊正在處理的案件來看，平台是否涉嫌非法集資類犯罪是目前監管和偵察機關關注的焦點，也是目前數藏平檯面臨的最大風險。從2021年到如今，颯姐團隊見證了各類大大小小數藏平台的野蠻生長，其中不乏一些以數藏名義賺快錢的平台，總結我們的常年辦案經驗，以下幾個罪名數藏平台及經營者務必重視。
（一） 非法吸收公眾存款罪
根據刑法第一百七十六條，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的。根據司法解釋，只要滿足下列四個要件的，都應當被認定為吸收或者變相吸收公眾存款：（一）未經有關部門依法許可或者藉用合法經營的形式吸收資金；（二）通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
一些平台認為自己只要有數字藏品的實際交易就一定不構成非法吸收公眾存款罪，還是對這個罪名認識不夠深刻。根據媒體報導，今年9月某公司被舉報涉嫌非法吸收公眾存款，這個公司的經營模式是將自己擁有版權的圖片進行數量不等的複制，然後將復製品以不同價格，通過APP向消費者銷售。
該公司在銷售相關數字圖片時，並未承諾將其版權轉移給消費者，但是以各種形式承諾購買者數字圖片會升值或者持有一個月後會給予多少其他福利，而購買者買入後，相關數字圖片發生較大幅度貶值。這種看起來是買賣，但是實際上是一種變相吸收公眾存款的行為，只要是承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報就會被監管機構認定具有利誘性，即使不具有確定性，只要承諾回報具有可能性就會存在觸犯該罪名的風險。
（二） 集資詐騙罪
根據刑法第一百九十二條，集資詐騙罪是指以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資的。其實可以把集資詐騙罪看作是非法集資罪的進階罪名，如果在非法集資的基礎上，又從來沒有還款意願，就涉嫌構成集資詐騙罪。例如有一些數藏平台從成立之初就不是想要將平台運營下去，而是打著數藏平台的名義對不特定多數人非法吸收資金，等資金進入自己錢包之後就迅速卷錢跑路，留下無數消費者求告無門。
其中使用詐騙方法有兩種典型的行為模式，其一即虛構事實、其二即隱瞞真相。如果在數藏平台上，賣家/平台方通過自買自賣來製造數藏平台活躍、NFT能夠大幅度升值的假象，這屬於典型的虛構事實。倘若通過自買自賣使得該數字藏品的價格嚴重背離其原本價格，消費者就可以主張相應的民事救濟，救濟方式包括但不限於主張《民法典》第一百四十八條所規定的撤銷權。即一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。在此基礎上，如果賣方一開始就沒有準備“後續售後”，而是一開始就準備捲款跑路，就涉嫌構成集資詐騙罪。
（三） 非法經營罪
根據刑法第二百二十五條的規定，非法經營罪是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的犯罪：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；（三）未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
簡單來講，非法經營罪涉及的有以上四種類型，從定義來看數字藏品目前不屬於專營專賣或者限制買賣範疇，不屬於第一種類型，也很難和第二種類型掛鉤，核心爭議點就在於第三種類型——數字藏品平台是否從事了第三條的證券期貨資金結算相關業務。
數字藏品作為一個新興事物，法律並沒有對其明確的定義。但是從2022年4月份三協會倡議，《中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會關於防範NFT相關金融風險的倡議》中來看，該倡議雖然並沒有直接對NFT進行是什麼的定性，但是卻從其表述中卻可以推出NFT不是什麼。其中提到要“堅決遏制NFT金融化證券化傾向，從嚴防範非法金融活動風險”，“不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發行交易金融產品”。從邏輯上來說，防止NFT金融化證券化，不在NFT中包含證券，換句話來說就是正常的NFT本身非金融化，不是證券。
但是這並不意味著數字藏品平台在非法經營罪方面就高枕無憂了，一些以分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特徵，變相開展代幣發行融資、造成客戶重大損失、引起嚴重後果的行為，不能排除按照刑法第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的“其他非法經營行為”報到最高法院，最終以“個案批复”的形式確定該行為構成犯罪的可能。
（四） 賭博罪/開設賭場罪（盲盒玩法）
根據刑法第三百零三條，賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的行為。 2022年1月11日下午，位於湖北省某市正在某音直播間進行拆卡直播的華某卡社，被突然出現的警方直接拿下，全員被捕，直播也於當時中斷。該直播間以直播PK的形式拆卡，被舉報變相賭博而被抓。
直播間抽卡到底算不算賭博，刑法中並沒有給出一個明確的概念。從定義上來看，抽卡是一種以小搏大，用財務換取貨物概率且結果存在偶然性的事情。清華大學法學院教授張明楷指出，賭博是就偶然的輸贏，以財物進行賭事或博戲。其中含有的元素就是偶然，財物，輸贏，從這一定義來看，直播間抽卡很可能會陷入賭博罪的風波中。運營盲盒型NFT的平台對此需要提起重視，但基於盲盒玩法本身的千差萬別，我們建議諮詢專業法律人士對自家業務的刑事、民事法律風險作出準確判斷。
三、 寫在最後
事實上，在2022年上半年全球虛擬資產行業進入寒冬期後，嚴重依賴主觀價值判斷、市場熱度和敘事共識的NFT項目就遭遇了有史以來最大的流動性危機，即使是海外最大的交易平台，都在想方設法尋求新的出路，國內的數字藏品同樣受到了巨大的衝擊，諸多平台二級市場上的數藏一夜之間暴跌，用戶們損失慘重，後期甚至一些大廠選擇壯士斷腕，直接關停了自家的數字藏品平台。
颯姐團隊一直強調，互聯網是有記憶的，任何人都無法使時光倒流，撤銷自己曾作出的行為或決定，那麼在潮水漸退的當下，及時亡羊補牢化解風險才是正道，否則在達摩克利斯之劍落下時，抱持僥倖心理的鴕鳥們將會毫無防備地落入最糟糕的境地。這是經歷過P2P風波，並陪伴數藏行業一路成長的颯姐及團隊成員們最不願意看到的情形。
