感謝JS省律師協會金融委邀請，與諸位法律圈朋友分享近期觀察到的金融科技領域的法律問題。一家之言，僅供參考。
今天我講的主題是：金融科技行業的法律熱點。金融科技，這個行業脫身於十二年前的互聯網金融，彼時最火爆的典型業務形態是P2P網絡借貸平台，後因多數平台涉及刑法第176條非法吸收公眾存款罪、第192條集資詐騙罪，網貸平台基本銷聲匿跡。目前各地網貸平台涉刑案件基本進入訴訟尾聲，甚至進入申訴階段。我們就不詳述，重點說一下未來的訴訟熱點。
以區塊鏈技術、分佈式存儲為支撐的加密貨幣悄然興起，在2017年、2021年分別出台了《關於防范代幣發行融資風險的公告》《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，對虛擬貨幣及相關產業進行了規制。自此，加密貨幣行業從灰色走向法律禁忌區，國內加密貨幣行業紛紛向新加坡等國家和地區轉移，其中，有部分在內地開展經營和研發的團隊，由於種種原因並未離開，以被採購技術服務的方式繼續為海外發幣項目和虛擬資產行業服務。但囿於其法律定性較為模糊，基層辦案機關並未特別注意。但自Plus Token案件後，各辦案機關對於加密貨幣的非法性有了更為明確的認識，近年來基層公安機關偵辦的涉幣案件逐漸增多，2022年形成了一個小高潮。
辦案機關與辯護律師最大的爭議點是：
行為人在海外發幣，個別虛擬幣在二級市場回流內地，行為人是否構成刑法第225條非法經營罪?
一、違法不等於犯罪
正如田宏杰教授（曾掛職某檢察院副檢察長）所言，眾所周知，刑法只能規制犯罪，但犯罪卻並非由刑法單獨規制，而是由刑法及其保障的前置法共同規制。犯罪具有雙重違法性…結合刑法第二百二十五條的規定，非法經營罪的危害實質，並非單純違反市場管理法律、法規的擾亂市場秩序行為，而是違反國家關於特許經營管理的有關經濟行政法律、法規規定，未經特許經營業務行政管理部門的批准，擅自經營特許經營業務的經營行為。而區塊鏈技術團隊為了激勵用戶和團隊成員，在海外正規基金會發幣，僅出售給外國人，這種行為怎麼能跟非法經營罪形成“涵攝關係”？那麼，如果發現交易所也賣幣給中國人，距離犯罪有多遠？罪刑法定原則是刑法中最重要的原則，即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。犯罪構成要件的明確性及禁止不利於行為人的事後法也系罪刑法定原則的基本內涵之一。根據現行有關非法經營罪的法律、行政法規及司法解釋規定，ICO或其他代幣發行融資的行為屬於違法行為，可能遭受行政處罰，但颯姐團隊不認為單純的ICO行為一定構成非法經營罪。
二、ICO規範效力級別較低，不是“國家規定”
如何理解刑法條文中的“國家規定”？犯罪成立的前提是“違反國家規定”。根據《刑法》第九十六條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”
2011年4月8日實施的《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）規定，“’國務院規定的行政措施’應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的’國家規定’：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准；（3）在國務院公報上公開發布。”
儘管目前國務院相關部委出台了《關於防範比特幣風險的通知》、《關於防范代幣發行融資風險的公告》、《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》等文件提示了代幣發行融資可能存在的風險。但上述文件僅屬於部門規範性文件，效力層級上低於國務院制定的行政法規，不可能屬於《刑法》九十六條規定的“國家規定”。 《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》也明確指出，“對有關案件所涉及的’違反國家規定’的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對於規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對於違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為’違反國家規定’。”
經檢索發現，目前尚未有任何法律、行政法規對代幣發行融資作出禁止性規定，故該行為不符合非法經營罪的前提。
三、不宜以非法經營罪評價ICO行為
（一） 代幣發行未觸犯非法經營罪第（一）項規定
代幣不屬於“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。由全國人大常委會法制工作委員會刑法室編寫的《中華人民共和國刑法釋義（最新修訂版·含刑法修正案（十一）》（以下簡稱“《刑法釋義》”）指出，“’法律、行政法規規定的專營、專賣的物品’，是指由法律、行政法規明確規定的由專門的機構經營的專營、專賣的物品，如煙草等。’其他限制買賣的物品’，是指國家根據經濟發展和維護國家、社會和人民群眾利益的需要，規定在一定時期實行限制性經營的物品，如農藥等。”其指向的對象為特許經營的物品，保護的是特許經營市場的經濟秩序。目前我國尚未出台相關的法律、行政法規對代幣進行規範，更未對代幣進行行政許可或限制性經營，故其顯然不屬於本項規制的範圍。
（二） 代幣發行未觸犯非法經營罪第（三）項規定
第一，代幣發行不屬於非法經營證券業務。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編寫的《刑法釋義》明確指出，“’非法經營證券、期貨業務’，主要是指以下幾種行為：未經有關主管部門批准，擅自開展證券或者期貨經紀業務；從事證券、期貨諮詢性業務的證券、期貨諮詢公司、投資服務公司擅自超越經營範圍從事證券、期貨業務等”。
代幣是否屬於發行證券中的“證券”，應根據證券法判斷，司法機關的認定不能超越證券法規定的範圍。現行《中華人民共和國證券法》第二條規定，“在中華人民共和國境內，股票、公司債券、存託憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；……政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；……資產支持證券、資產管理產品發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”
《證券法》採用列舉的方式，明文列舉了七類證券，即股票、公司債券、存託憑證、政府債券、證券投資基金份額、資產支持證券和資產管理產品，以及“國務院依法認定的其他證券”這一兜底條款。顯然，虛擬貨幣難以解釋成以上七類證券。
另，截至目前，國務院並未將虛擬貨幣認定為證券。因此，代幣發行與發行證券有著本質區別，不屬於發行證券行為。
第二，代幣發行不屬於資金支付結算行為。 2019年2月1日起施行的《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，“違反國家規定，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條第三項規定的’非法從事資金支付結算業務’：（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的;（三）非法為他人提供支票套現服務的；（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。”
另外，根據《支付結算辦法》第三條的規定，所謂支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、託收承付、委託收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。單純的ICO行為難以認定為“資金支付結算行為”。
（三） 代幣發行未觸犯非法經營罪第（四）項規定
儘管本項為非法經營罪的兜底性條款，但並不意味著可隨意適用。根據《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的規定，“對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的’其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。
在關於如何嚴格適用非法經營罪，防止刑事打擊擴大化的問題上，最高人民檢察院法律政策研究室通過“檢答網”公佈意見，以提供給各級檢察院用於辦案指導。 “最高檢強調，對民營企業的經營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規定的，不得以非法經營罪追究刑事責任。一是嚴格按照刑法規定理解和適用非法經營罪中的’違反國家規定’；二是嚴格按照法律和司法解釋，慎用刑法第二百二十五條第四項’其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’的兜底條款，對於法律和司法解釋沒有明確規定，辦案中對是否認定為非法經營行為存在分歧的，應當作為法律適用問題向最高人民檢察院請示；三是嚴格把握認定標準，堅決防止以未經批准登記代替’違反國家規定’的認定。”
因此，在最高人民法院、最高人民檢察院未出台相關司法解釋或作出批复前，不能認定本案符合兜底條款所規制的情形，自然不能得出ICO行為構成非法經營罪的結論。
寫在最後
我們律師行業為當事人的合法權益服務，與辦案機關發揮的作用雖然不同，但都是為了國家法治進步做分內工作，應該多進行學術和業務交流。期待律師協會除了多組織咱們律師之間的交流，也多組織與執法機關的正面溝通！
