撰文： 曼昆區塊鏈律師團隊
2022年11月23日，分佈式資本合夥人沈波在推特上發文，說自己的數字貨幣錢包被盜，損失金額高達4200 萬美元。
一、偷數字貨幣不算偷？
由於本人主要從事刑事辯護，身邊人問我，要是我的數字貨幣被盜怎麼辦？我的第一反應，報警呀，自己的財產受到損失，自然要去找警察維護自己的合法權益。與此同時，不知是巧合還是刻意而為之，11月23日當天，中國檢察官發表一篇名為《非法竊取比特幣的刑法定性》的文章（注：此篇文章中所指的比特幣應該可以理解為廣義上的數字貨幣，而非特指比特幣一種數字貨幣），文章認為“當前，我國明確虛擬貨幣相關業務活動屬於非法金融活動，而個人支配的比特幣也不能認定為刑法意義上的財產。在比特幣無法認定為財產的情況下，非法竊取比特幣的行為，需用計算機信息系統犯罪予以規制。”
看完文之後我陷入沉思，憑藉樸素的法感覺，既然我的東西被偷了，偷東西的人不自然應該是以盜竊罪定罪處罰嗎，為什麼會以非法獲取計算機信息系統罪定罪處罰呢？
二、盜竊數字貨幣為非法獲取計算機信息系統罪合理嗎？
首先要明確一點，雖然這篇文章發表於中國檢察官雜誌和微信公眾號內，文章作者也是在職檢察官，但是嚴格來說，這篇文章只是一種學理上的討論，並不構成具有法律效力的司法解釋。但是這種實務類文章，在各地司法實踐中也是具有一定的指導作用。
以我本人在裁判文書網以“比特幣”“盜竊”為關鍵字進行檢索為例，各地法院既有以盜竊罪進行定罪處罰，又有以非法獲取計算機信息系統罪對被告人進行定罪處罰。一份大連市中級法院的所做的（2021）遼02刑終258號刑事判決書具有一定代表性，在一審認定被告人為盜竊罪的情況下，二審法院撤銷一審法院判決被告人犯盜竊罪部分，改判當事人為非法獲取計算機信息系統罪。相對應的刑期也從十一年驟降至四年。
既然如此，那就讓我們沿著這篇文章的思路，思考一下認定盜竊數字貨幣為非法獲取計算機信息系統罪的合理性。
非法獲取計算機信息系統罪設立在刑法分則第六章擾亂公共秩序罪中，可見，本罪所保護的法益應為為計算機信息系統的數據安全；盜竊罪則是一個傳統的自然犯，其所保護的法益為他人佔有的財物，此財物的範圍包括有體物、無體物和財產性利益。非法竊取比特幣這篇文章中之所以認為盜竊數字貨幣構成非法獲取計算機信息系統罪，是因為數字貨幣在央行、工信部等部委發布的通知中認定不屬於貨幣，不具有財產性質，不符合盜竊罪中的財物概念，所以才應以非法竊取計算機信息系統罪定罪。
但是這篇文章中忽略了一個重要的問題，通知中寫道“雖然比特幣被稱為’貨幣’，但由於其不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，並不是真正意義的貨幣。從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品”。通知雖然否定了數字貨幣的貨幣屬性，但是從來沒有否認數字貨幣的商品屬性，既然是商品，則自然應當被視作“財物”進行刑法上的規制與保護。
從另一個角度思考，毒品為全社會所拒絕的物品，其非法屬性甚至有全國人大所製定的法律為其背書，其不僅不具有商品屬性，甚至我都不認為其具有物品屬性。但是，《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談紀要》（法[2008]324號）中明確說明“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計犯罪數額，根據情節輕重予以定罪量刑”。既然在法律中都對其進行否定性評價的毒品可以作為刑法中盜竊罪所保護的“財物”，那麼我們有什麼理由把一個僅僅由部門規章排除在貨幣之外的財物排除在盜竊罪的法益保護範圍之外呢？
將盜竊數字貨幣認定為非法獲取計算機信息系統罪在實務中還有一個更重要的問題，如何確定最終被告人刑期。按照前述文章邏輯，數字貨幣不視為刑法意義上的財產，則數字貨幣就沒有認定其市場價值的必要性與可行性。同樣我們也可以依據“審理毒品犯罪紀要”中所說同理適用，不計犯罪數額。但是非法獲取計算機信息系統罪的入罪標准其中一項就是“違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上”（計算機案件司法解釋第一條第四項，法釋[2011]19號），既然數字貨幣被盜無法進行價值評估，那麼該如何認定獲取計算機信息系統造成的損失，也是一個需要研究的問題。
最後此篇文章認為，盜竊“冷錢包”的行為因為沒有入侵計算機系統的行為，沒有造成實際損失，是無罪的行為。這個結論我不想從法律角度解讀，只想問問，根據能量守恆定律，被害人花大價錢買了數字貨幣存在“冷錢包”內，但是盜竊“冷錢包”又沒有侵入計算機系統，行為人不構成犯罪。那麼被害人連救濟的途徑都沒有，他的錢去哪了，憑空消失了，能量在這一刻突然不守恆了？
三、數字貨幣被盜了，怎麼辦？
最後，我想說一下，作為數字貨幣的玩家，在數字貨幣遭遇被盜的情況下還是要找警方報案以維護自己的權益，畢竟最終的盜竊數字貨幣的司法實務中，還是有以盜竊罪定罪處罰的情形。至於說如何報案才能讓警方以盜竊罪受理，且聽我下回分解。
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