雖然中國已經明確禁止了數字貨幣交易，但在海外的數字貨幣交易所中，還是會有大量的中國玩家，大家的交易模式，除了傳統的數字貨幣之間的交易（幣幣交易）外，通常還有法幣和數字貨幣之間的OTC場外交易。
OTC（over the counter）即場外交易，是相對於場內交易的概念而言，指個人之間的法幣和數字貨幣之間的交易。以是否通過交易平台為標準，可分為：
一、線上點對點交易（C2C），此種方式仍通過數字貨幣交易平台進行，但交易平台不經手資金，買方通過支付寶、微信、銀行卡轉賬等方式轉賬給賣方；
二、經他人介紹，個人之間私下商定買賣方式後自由交易，不通過平台進行。
雖然OTC交易並未被我國法律定性為違法犯罪行為，但是，因數字貨幣具有匿名性、投資風險高、隱秘性強、跨境流動等特徵，OTC交易往往容易被不法分子所利用，成為洗錢、逃避外匯管制，不法交易的手段。
本文將對OTC交易中涉及非法經營罪相關的法律問題進行討論。先看2個案例：
案例一：案號： (2018)浙0102刑初215號
案情簡介：2015年4月至2017年6月期間，被告人徐桂榮在未取得國家有關主管部門批准的情況下，明知他人在境外非法買賣外匯，仍以本人及親屬名義辦理銀行卡，供他人用以匯兌人民幣，進行跨境外匯結算，總計人民幣2200餘萬元，並收取好處費人民幣20餘萬元。
2017年8月8日因涉嫌犯洗錢罪被拘留。
法院認為，被告人徐桂榮未經國家主管部門許可，夥同他人在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂金融市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。
法院判決：被告人徐桂榮犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，並處罰金人民幣三十萬元。
案例二： 案號：(2021)陝01刑終131號
案情簡介：2018年9月28日，曾健康因涉嫌犯詐騙罪被拘留；2018年11月3日因涉嫌犯非法經營罪被逮捕。
被告人曾健康明知自己所持有“世聯資產”虛擬數字貨幣不能在中國銷售，仍然於2018年2月22日，向被害人余某、洪某1、洪某2等人介紹名叫“世聯資產”的虛擬數字貨幣，並承諾該種數字貨幣只漲不跌。洪某2決定購買5001枚數字貨幣，並通過自己的銀行卡向曾健康提供的卡號轉賬30000元，曾健康向洪某2承諾購買的世聯資產數字貨幣需要一百天返還，每天返還1%。後余某、洪某1、洪某2等人又陸續介紹或幫親戚從被告人曾健康處購買虛擬數字貨幣。上述總金額664000元左右。被告人曾健康通過建設銀行給尚某轉賬242379元用於幫余某等人購買世聯資產數字貨幣，另外曾健康通過微信給尚某轉賬10000元用於幫余某等人購買世聯資產數字貨幣。
另外查實：被告人曾健康於2018年4月1日，向歐某銷售2000個“世聯資產”虛擬數字貨幣，價值23040元。
法院判決：被告人曾健康犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣110000元。
根據我國法律規定([1])以及結合目前的司法實踐，OTC交易涉及非法經營罪的主要情形為：
一、未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務；
二、實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序。
我們逐一來分析：
1.支付結算型非法經營
根據2017年《最高人民檢察院關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第18條，“支付結算業務”（也稱支付業務）是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。
非銀行機構從事支付結算業務，應當經中國人民銀行批准取得《支付業務許可證》，成為支付機構。未取得支付業務許可從事該業務的行為，違反《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款第（三）、（四）項的規定，破壞了支付結算業務許可製度，危害支付市場秩序和安全，情節嚴重的，適用刑法第二百二十五條第（三）項，以非法經營罪追究刑事責任。
又根據1997年中國人民銀行發布的《支付結算辦法》第三條，“本辦法所稱支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、託收承付、委託收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為”。
因此，我們可以看出，支付結算僅在貨幣與貨幣之間進行資金的轉移。
根據2013年《關於防範比特幣風險的通知》，比特幣被定性為“一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。”當前尚未有相關法律文件對其他數字貨幣進行定性。而根據2017年《關於防范代幣發行融資風險的公告》第一條規定，“代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。”
因此，筆者認為：買賣數字貨幣的行為並不屬於法律明文規制的“支付結算”行為。
其次，非法經營的概念是相較於合法經營而言，根據2021年《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，數字貨幣相關業務已被國家定性為非法經營活動，不屬於行政許可經營範疇，自然就不存在與之對應的合法經營的業務。
就OTC交易而言，無論是線上點對點交易還是線下個人之間私下交易，均為買家與賣家之間之間進行直接的資金往來，而涉及到相關法幣的支付，也是通過微信、支付寶等持牌支付機構進行，買賣雙方以及OTC交易商家均未直接開展支付結算業務。
根據2017年《關於防范代幣發行融資風險的公告》，所禁止的業務僅限於ICO（首次代幣發行）以及禁止交易所從事兌換及信息中介等業務，並未禁止自然人之間進行數字貨幣的交易，因此對於上述案例二中，行為人被判處非法經營罪的處理結果，筆者並不認同。在司法實踐中，對於支付結算型非法經營行為，律師做不起訴或無罪辯護的成功率的比例也並不低。
（二）買賣外匯型非法經營
前述案例一即買賣外匯型非法經營罪。根據《中華人民共和國外匯管理條例（2008修訂）》第四十五條，“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。該條規定了四種情形：私自買賣、變相買賣、倒買倒賣以及非法介紹買賣。
根據《關於印發《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的通知（2022）》第七十一條〔非法經營案（刑法第二百二十五條）〕：違反國家規定，進行非法經營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
（三）實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的：……”。
結合以上兩條，我們可以看出，只有倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯兩種行為被明文規定為犯罪行為。這是因為非法經營行為需以盈利為目的，而實施該兩種行為的主體具有較為明顯的盈利特徵。而私自買賣和非法介紹買賣的主體，一般並不是以買賣外匯賺取匯率差價為目的，而是基於其他訴求，如在國外生活、工作需要等。
那麼，是不是私自買賣和非法介紹買賣就一定不構成本罪呢？對於私自買賣行為，若沒有以盈利為目的，筆者認為不應當構成犯罪，但若有證據證實購買者後續是為了倒賣獲利的，則可能會構成犯罪。對於非法介紹買賣行為，以下三種情形([2])可涉嫌犯罪：
一是為非法買賣外彙的雙方進行介紹；
二是為非法買賣外彙的賣家介紹買家；
三是明知買家購買目的是為了倒賣而為買家尋找賣家。
對於OTC交易而言，行為人可以通過OTC交易商家以外幣形式購買數字貨幣，之後，再將數字貨幣再次通過OTC商家出售，獲得法幣。
根據《個人外匯管理辦法》第三十條，“境內個人從事外匯買賣等交易，應當通過依法取得相應業務資格的境內金融機構辦理”。從前述行為本身而言，行為人尚不構成犯罪（根據《外匯管理條例》，可能涉及相關行政處罰），但是若行為人的行為構成洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪等其他犯罪行為的，以其他罪名處理。
對於OTC交易商家而言，根據《全國人民代表大會常務委員會關於懲治騙購外匯、逃彙和非法買賣外匯犯罪的決定》四：“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。單位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一條的規定處罰”。
2017年，中國人民銀行等六部門發行《關於防范代幣發行融資風險的公告》規定，任何所謂的代幣融資交易平台不得從事法定貨幣與代幣、虛擬貨幣相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或虛擬貨幣，不得為代幣或虛擬貨幣提供定價、信息中介等服務。
2021年，《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》規定，“虛擬貨幣不應且不能作為貨幣在市場上流通使用”，“開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務、……涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動”。
因此，若OTC交易商家從事買賣數字貨幣，造成外匯非法流入流出，涉嫌非法經營罪。但是，雖然數字貨幣如USDT(泰達幣)，其價值可對標美元，但數字貨幣本身並不能等同於任何一國家的法幣，因此，倒買倒賣數字貨幣的行為不宜直接認定行為人一定構成買賣外匯型非法經營罪。
([1]) 關於印發《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的通知第71條非法經營罪立案追訴標準
([2]) 《檢察日報》“非法介紹買賣外匯”何種情形可予定罪作者：王東海
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