作者：吳文謙律師
自從去年香港政府開始推行Web 3政策以來，許多NFT計畫想要在香港發展，但許多人說香港目前沒有關於NFT的法規，因此認為法律合規和執照的風險比較大。一方面，香港財政司司長許正宇在一次節目訪談中表示，如果NFT具有集體投資或證券的性質，那麼需要獲得證監會批准才能公開出售。另一方面，香港投資推廣署金融科技負責人King Leung也曾表示，如果NFT在香港不屬於證券，那麼證監會不會管理，NFT在香港是完全合法的。本文旨在探討如何界定NFT在香港是否合規，以及在香港是否需要執照。
以下的內容僅供參考，不構成法律意見。
NFT 是否屬於證券
根據香港證券及期貨條例，證券的定義大概可以分為以下幾類：
（a） 股份、股額、債權證、債權股額、基金、債券或票據;
（b） 股份、股額、債權證、債權股額、基金、債券或票據中的權利、選擇權及權益；
（c） 股份、股額、債權證、債權股額、基金、債券或票據的權益證明書、參與證明書、臨時證明書、中期證明書、收據或權證；
（d） 集體投資計畫中的權益；
（e） 通常稱為證券的權益、權利或財產；
（f） 結構性產品。
以上的條件跟斷定一般代幣是否屬於證券類同樣適用。
上述（a）, (b)，（c）, (e) 類別就比較容易分辨出來。簡單來說，如果NFT （或代幣） 是有跟一個公司/法團/業務/機構等有掛鉤的， 或者跟發行商有債權關係的， 都會被認定為證券。
早在2017年的9月5號，證監會已經為如何斷定證券幣提供了一個簡單的指引，主要分3個情況：
（i）如果代幣代表公司的股權或所有者權益，例如代幣持有者被賦予股東權利，包括收取股息的權利和在公司清盤時參與分配公司剩餘資產的權利，則代幣可被視為證券；
(ii) 若代幣是用來產生或確認發行者所欠的債務或負債，則可視為”債券”。例如，發行者可在固定日期或贖回時償還代幣持有者的投資本金，並向代幣持有者支付利息;
（iii）代幣可視為”集體投資計劃”的權益，條件是代幣由計劃運營者集體管理，用於投資項目，目的是讓代幣持有者參與分享項目帶來的收益。
一般的NFT， 如果只是代表藝術品、收藏品的擁有權，或代表一個遊戲內邊的頭像/人物那就很可能不會是一個股份、股額、債券等等的類別。
至於是否屬於集合投資計劃， 就主要看NFT 持有人是否透過NFT的發行商來購置一些資產，或者發行商是否拿了賣NFT的資金集起來購置資產， 然後回饋給NFT 持有人。當中有幾個大原則為：
（i）NFT 持有人對財產的管理沒有日常控制權;
(ii) 財產由發行商/業者整體管理;
(iii) 整個安排的目的是讓NFT 持有人透過購買資產而獲得回報。
這裡要注意的是有一些專案方希望先利用銷售NFT 來集資，NFT 固然有地板價， 但是NFT 的持有人將來會空投得到專案發的代幣。這些情況就要注意是否會掉落到集體投資計畫的定義中。
另外，空投是一個需要比較謹慎的課題。如果空投的根據專案的利潤，收益來斷定空投給NFT 的持有人，有可能會是收股息的權利或集合投資計畫。在香港沒有案例，但在美國的法規下，無聊猿項目曾經空投Ape Coin 給NFT 持有人就給SFC 調查無聊猿NFT是否屬於證券幣。
至於結構性產品的定義，通常是指跟證券、商品、指數、財產、利率、貨幣匯率或期貨合約的價格掛鉤的產品， 一般NFT都不會在這些定義當中，這裡就不多談論了。
最後，如果一個NFT 給定義為證券， 那發行商就需受證監會的規管了。
NFT 是否屬於虛擬資產
之後就需要探討NFT 是否屬於虛擬資產，然後是否需要執照。
根據打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例，虛擬資產大概定義為數位形式的價值，即是指
1) 以計算單位或經濟價值的儲存形式表達；
2) 作為公眾接受的交易媒介，並符合以下其中一項
a) 用於付款、清償債務、投資的交易媒介； 或
b) 用於管理、運作或管治的投票權； 及
3) 可透過電子方式轉移、儲存或買賣
不屬於虛擬資產的包括：
1) CBDC
2) 證券或期貨
3) 獎賞積分或遊戲用資產
那NFT是否屬於虛擬資產其實要看個別的NFT 是代表了什麼。
從市面上大部分的NFT 來說， 最相關條件是要看NFT 是否“作為公眾接受的交易媒介“， 或者是” 獎賞積分或遊戲用資產“。舉個例子， 如果Sandbox 裡面的地的話，就可能是個「遊戲用資產」。至於流量少的NFT 是否一個公眾接受的交易媒介，這條線就很模糊了。
如果NFT 的屬於虛擬資產不是證券， 那發行商就不需要證監會的執照。但是如果是交易所的話，就可能需要牌照。目前證監會的VASP 牌照是監管中心化的交易所， 理論上如果專案方是一個中心化的交易所， 而且上包括屬於虛擬資產的NFT的話，就需要VASP 牌照。
但要注意， 在定義上中心化的交易所必須要有Order Book 及Matching Engine。實際上（或技術上），每個NFT都是獨一無二的, 所以NFT藝術品、收藏品多數只能以拍賣、競投方式去處理交易， 或者是以P2P 形式去撮合買賣雙方。拍賣、競投就可能不算是交易所了。 P2P 的話， 證監會早於2月份的諮詢文件已經提過目前不傾向於監管P2P 形式， 例如去中心化交易所一類的業務模式。所以只要不是中心化交易所，就不需要VASP 牌照。但也要細看業務服務內容及營運模式， 也要留意證監會的所有最新的政策。
舉個例子，Opensea 上面的交易都是在鏈上進行的，而且是以拍賣方式撮合買賣雙方，所以這一類的平台就不是中心化交易所的定義範圍內了。