來源：肖颯lawyer
2023年12月27日，最高人民檢察院、國家外匯管理局外發了《關於印發懲治涉外匯違法犯罪典型案例的通知》（下稱「《通知》」），指出要強化行刑銜接，依法打擊非法跨境金融活動。值得一提的是，在這一批典型案例中，前兩個案例都提到了虛擬貨幣，且均涉及非法買賣外匯，因此，不少幣圈老友們都來諮詢虛擬貨幣OTC行為的相關問題。颯姐團隊今日文章便對這兩個案例進行簡要分析，以解各位老友的心中困惑。
01 案例分析：以虛擬貨幣為媒介進行外匯買賣的行為定性
在趙某等人非法經營案中，犯罪集團首先在阿聯酋杜拜收進迪拉姆現金，同時將相應人民幣轉入對方指定的國內人民幣帳戶，後用迪拉姆在當地購入USDT，再將購入的USDT透過國內的團夥即時非法出售，重新取得人民幣，從而形成國內外資金的循環融通，並依靠匯率差獲取收益。
對此，《通知》明確指出，「以虛擬貨幣為媒介，實現人民幣與外匯兌換的行為，構成非法經營罪」。該案中，行為人主要是藉由「外匯—虛擬貨幣—人民幣」的兌換路徑實現外匯和人民幣的價值轉換，該行為當然屬於一種變相買賣外匯的行為，因而涉嫌非法經營罪。
但應該指出的是，儘管這裡涉及虛擬貨幣，但實際上，虛擬貨幣僅僅只是實現買賣外匯目的的一種工具，行為人完全可以用其他具有交換價值的物品替代虛擬貨幣參與兌換，如行為人可以使用白酒作為媒介，構成「外匯—白酒—人民幣」的兌換路徑實現外匯和人民幣的價值轉換。而之所以選擇虛擬貨幣，僅只是因為其隱蔽性，能夠較為容易繞過監管。
因此，在本案中，雖然涉及虛擬貨幣，但是實際上與以往的變相買賣外匯案件類似，僅只是使用了虛擬貨幣這一特殊標的。
02 案例分析：明知他人非法買賣外匯，提供虛擬貨幣作為媒介以進行幫助的行為定性
在郭某鑷等人非法經營、幫助資訊網路犯罪活動案中，陳某國（另案處理）、郭某鑷等人搭建網站，以虛擬貨幣泰達幣為媒介，為客戶提供外幣與人民幣的匯兌服務。換匯客戶下單後需向網站指定的境外帳戶支付外幣，犯罪集團利用該筆外幣購買USDT，然後由范某透過非法管道賣出獲得人民幣，並最終支付給客戶，從中賺取利益。其中，有不少行為人提供虛擬貨幣交易平台帳戶、境內銀行帳戶給範某用於進行虛擬貨幣的接受和人民幣的兌換。最後法院認定郭某釗、範某等人構成非法經營罪，僅提供帳戶的行為人構成幫信罪。
對此，《通知》指出「明知他人非法買賣外匯，以兌換虛擬貨幣為媒介提供幫助的，屬於非法經營罪的共犯。」本案與趙某等人非法經營案類似，均是將虛擬貨幣作為媒介參與外匯與人民幣的兌換，從而達到變相買賣外匯的效果，因此，就本部分而言兩者並沒有區別。
值得注意的是，在本案中，部分行為人提供了虛擬貨幣交易平台帳戶以及境內銀行帳戶，此種行為顯然屬於對於非法買賣外匯行為的幫助行為，且根據《關於辦理電信網路詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》的規定屬於幫助資訊網路犯罪活動罪中的幫助行為。
至於最終構成何種犯罪，則取決於行為人主觀上的認知程度。如果行為人明知他人非法買賣外匯仍然進行提供，那麼相關行為應當構成非法經營罪的共犯；如果行為人對所幫助犯罪行為只是概括認識，並沒有具體認識到幫助非法買賣外匯犯罪，那麼相關行為僅構成幫助資訊網路犯罪活動罪；如果行為人甚至沒有意識到所幫助的行為屬於犯罪行為，那麼相關行為則可能不涉嫌犯罪。
本案中，由於相關證據僅能證明行為人對所幫助犯罪行為只是概括認識，因此，只能構成幫助資訊網路犯罪活動罪。
03 進一步討論：個人OTC行為的定性
顯然，前述兩個案例雖然涉及虛擬貨幣，但並沒有直接涉及個人虛擬貨幣OTC行為的定性。對於此類OTC行為，可能涉嫌的犯罪仍然是非法經營罪。而無論是從支付結算業務的路徑認定該行為涉嫌非法經營罪，還是從非法買賣外匯的路徑認定該行為涉嫌非法經營罪，一個關鍵要點在於，該等OTC行為應當被解釋為一種經營行為。
而根據《反不正當競爭法》第二條第三款對經營者的規定出發，所謂的經營行為，應是指從事商品生產、經營或提供服務的行為。因此，構成經營行為需要有兩個要件：其一，行為的內容是提供商品或服務；其二，行為的目的是為了營利。所謂營利，即“謀求利潤”，特別指透過經營賺取利潤的整個過程。而對於經營而言，其含有規劃、規劃、規劃、規劃、組織、治理、管理等意義，本身意味著一種業務行為。
因此，認定OTC行為構成非法經營罪的關鍵，在於該種行為必須是一種以營利為目的的業務行為。
以非法買賣外匯路徑為例，這種營利目的要求行為人透過買進賣出外匯賺取差價牟利。如戴某權非法經營罪案（案號：（2017）粵01刑初49號）中，法院指出，「被告人戴某權透過私人交易形式將約1,800萬元的港幣兌換成人民幣，從當時匯率來看，其以港幣兌換人民幣並未牟利，且兌換後絕大部分款項存於個人帳戶，符合其供述兌換目的係自用。被告人戴某權作為資金所有者，並非從事非法買賣外匯的經營者，只是將自有港幣資金透過私人黑市交易形式兌換成人民幣，而非透過非法買進賣出外匯賺取差價牟利，其行為不具有以營利為目的的市場交易性，並非經營行為，故被告人戴某權的行為不構成非法經營罪。被告人及辯護人提出被告人不構成非法經營罪的意見，本院予以採納。”
顯然，大多數OTC行為均不具備這樣的營利目的，行為人往往不依賴透過虛擬貨幣OTC賺取差價牟利，因而不會構成非法經營罪。
但是，儘管如此，這並不代表OTC行為便不屬於違法行為。一方面，如前所述，如果行為人在進行OTC時明知對方在進行犯罪活動，那麼可能涉嫌構成幫信罪或相關罪名的共犯。另一方面，相關行為仍可能違反行政法規或其他法律的規定，如前述透過虛擬貨幣OTC買賣外匯的行為，即便行為人不以營利為目的，仍涉嫌違反《治安管理處罰法》，從而面臨相應的行政處罰。
04 寫在最後
刑事底線固然需要堅守，違法風險也仍然需要謹慎對待，因此，個人虛擬貨幣OTC行為雖然大概率不構成刑事犯罪，但是仍然有較大的行政違法風險，相關行為在民法上也可能獲得負面評價。
