作者：上海曼昆律師事務所，劉正要律師
最近微博上有部落客（可能為幣圈某KOL）發布消息稱，因為涉嫌參與BKEX（幣客）交易所網路賭博案，被湖南省平江縣警方立案調查，現被取保候審。
該部落客提醒「永續合約高槓桿目前被定義為網路賭博，參與交易就會涉嫌賭博會被刑事拘留，所有手續費返傭代理包括個人只要發展下線就是賭場從犯，會被處有期徒刑以上刑罰……”
其實這位部落客的說法並不十分準確，但是也造成了一點波瀾，有幾個微信群的網友聊起此事，頗受震撼。劉律師從法律實務角度分析虛擬貨幣交易所中玩合約、槓桿交易與賭博罪的關係，以及虛擬貨幣交易所本身構成開設賭場罪的可能性大小。
一、起底幣客交易所（BKEX）
根據網路上公開的資料，幣客交易所（BKEX）成立於2018 年6 月，由紀某某、袁某某等人創立。自成立以來，尤其是2020 年以來，網路上可以查到大量的負面訊息，例如發起多個空氣幣專案、惡意凍結劃扣客戶資金等，劉律師甚至看到有用戶在成都高新區東方希望天祥廣場（據說是幣客的實際營運地址）拉橫幅維權的照片，這些內容真假未知，但是並未看到幣客官方的任何說法，幣客的官網也顯示DNS 錯誤而無法打開。根據「元宇宙NEWS」 公眾號在2021 年11 月5 日的一篇文章，幣客在「9.24 通知」 後仍然公開在國內攬客交易，確實是屬於玩火型操作了。知乎上也有一則貼文（發文時間2023 年5 月31 日）說是幣客交易所被警方「一鍋端」。當然，身為律師，我們在沒有看到幣客被立案的具體資訊時（例如公安機關對於受害人出具的立案告知書、給家屬的拘留/ 逮捕通知書、公安機關的警情通報等等），都不能保證上述資訊100% 的真實。但可以確定的是，幣客的許多操作確實有極大的刑事法律風險。
二、什麼是永續合約？
前述截圖中該微博博主稱永續合約和高槓桿交易已經被定性為賭博，想要知道此種說法是否正確，必須要知道什麼是永續合約（理解了永續合約就自然懂高槓桿的含義）。如今幣圈的許多玩法脫胎於傳統證券、期貨市場，永續合約就是一種，但永續合約（Perpetual Futures，或PERP）是幣圈獨有的投資模式，是由BitMEX 的創始人Arthur Hayes 在2016 年發明的一種加密期貨衍生性商品。與期貨合約不同，永續合約沒有到期日（交割日），也就是說在不爆倉的前提下你可以永久地持有某一合約，自由地選擇結算日期。整體來說，永續合約具有以下幾個特徵：一是可以做多和做空，這一點無論是傳統期貨合約或虛擬貨幣合約都擁有的基礎操作；二是高槓桿率，相較於傳統期貨合約最高20 倍的槓桿，虛擬貨幣交易所中開足馬力的話可以加到100 多倍的槓桿，簡直不要太刺激；三是保證金機制和資金費率。這兩個知識點有興趣的朋友可以自行去了解，劉律師作為法律從業人員就不在金融領域班門弄斧了。槓桿交易在交易細節上和合約交易有所差異，例如資金來源中，槓桿交易的資金是從平台借入資金，槓桿交易的槓桿率取決於交易者藉入的資金數量；此外，槓桿交易的強制平倉價與合約交易不同，交易費用（手續費）上也有差異；但是從本質上來說，合約交易和槓桿交易都是「以小博大」 型的風險遊戲。
三、在交易所中加槓桿玩合約就是賭博犯罪嗎？
我國的刑法條文或司法解釋並沒有詳細解釋什麼是賭博，根據學理解釋，所謂「賭博」 是指以偶然的輸贏以財物進行賭事或博戲的行為（張明楷）。偶然的輸贏，要求賭博的結果是不能事先預見的，也就是「射幸行為」。實務上並非所有的賭博行為都構成刑事犯罪，我國刑法上的賭博主要有兩類：一是聚眾賭博；二是以賭博為業。根據司法解釋，所謂聚眾賭博必須是：以營利為目的，「組織3 人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000 元以上的；或者組織3 人以上賭博，賭資數額累計達到5 萬元以上的；或者組織3 人以上賭博，參賭人數累計達到20 人以上的” 等等條件，此外，明知他人進行賭博犯罪而為其提供資金、計算機網絡、通訊、支付結算等幫助的，構成賭博罪的共犯。如果不符合以上條件的，可能會被行政治安處罰。那麼，在交易所中玩合約構成賭博犯罪嗎？其實無論合約也好、槓桿也罷，我們在本文第一點中分析了它們的基本模式就是以小博大，但是刑法上的賭博罪並不是只看以小博大，而是看其模式是否符合以下閉環：財物投入－賭博玩法（結果偶然性、投機性、射幸性）－財物產出。根據2020 年最高法院第146 號指導性案例《陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案》的裁判規制：以「二元期權」 交易（即只需買漲或買跌）的名義，在法定期貨交易所外利用網絡招攬投資者，以未來一段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照“買漲”“買跌” 確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者” 得利，買錯的本金歸網站（莊家）所有，盈虧結果不與價格實際漲跌幅度掛鉤的，本質是“押大小、賭輸贏”，屬於賭博犯罪行為。由此我們可以得出結論，如果說在虛擬貨幣交易所進行的合約交易，即使槓桿率再高，若沒有採用「二元期權」 交易模式，合約未來的盈虧結果和虛擬貨幣真實市場波動（漲跌幅度）對應，不是只有簡單粗暴的虧損或盈利，而是在交易設置中具有止盈、止損功能，可以自助選擇平倉等的話，劉律師認為是不夠成賭博罪的。至於是否構成非法經營罪等其他犯罪，請參閱下方分析。
四、虛擬貨幣交易所開通合約構成開設賭場罪嗎？
根據文章第三點的分析，如果虛擬貨幣交易所中的合約交易不夠成賭博犯罪，那麼對於虛擬貨幣交易所來說自然也不構成開設賭場罪。但不得不提的是，實務上確實有不少交易所因為合約、高槓桿交易被認定為開設賭場犯罪，這裡有兩種可能：一是被定罪的虛擬貨幣交易所開設的合約為假合約，如今虛擬貨幣市場常見的「插針」 操作（甚至早期某些所謂的頭交易所也這樣幹過）、交易所坐莊割韭菜，或者是前述第146 號案例中的「二元期權」 對賭模式等，確實構成犯罪的，甚至定開設賭場罪已經算是輕的，有些也符合詐欺罪的構成（刑罰更重）；二是完全符合市場主流玩法的交易所合約被錯誤定性為賭博行為，繼而交易所被錯誤定性為開設賭場罪。這種情形也不鮮見，有些基層司法機關因為對於虛擬貨幣、交易所運作模式甚至是傳統的證券、期貨知識的欠缺，不能很好地理解新興事物，最終導致錯誤定性。但是，對於辯護律師來說，劉律師的建議是，如果認為當事人的行為不構成開設賭場罪，先不要著急做無罪辯護，必須要考慮開設虛擬貨幣交易所並提供合約服務，是否會構成非法經營罪？尤其是在具有違反監管規定的前提下開設虛擬貨幣交易所（違反「9.24 通知」 的規定）、經營與期貨合約極為相似的虛擬貨幣合約業務。雖然說虛擬貨幣交易所並不等同於期貨交易所、虛擬貨幣合約也並不是嚴格意義上的期貨合約，但是在非法經營罪極易被擴大適用的司法背景下，一旦被認定為非法經營罪，其罰金刑要明顯高於開設賭場罪，在主刑相差不大的前提下，非法經營罪反而對當事人不利。
五、結語
如今幣圈的許多涉刑案件的本質在於國家對於虛擬貨幣的審慎嚴苛態度，政策規定以「9.24 通知」 為代表，就不說自行開設虛擬貨幣交易所了（無論是在境內還是境外）。對於境內公民（或其他法律實體），即使為境外的虛擬貨幣交易所提供行銷宣傳、支付結算、技術支援等服務的都屬於非法金融活動，要被追究法律責任。劉律作為專門在web3、區塊鏈、虛擬貨幣等領域提供法律服務的律師，見過太多幣圈的悲歡喜樂。對於本文討論的合約問題，最後不免提一個落入俗套的建議：珍惜生命，遠離合約。這不僅是對於普通的幣圈玩家，更是對幣圈的創業家說的話，因為玩家失去的可能是財產，創業者失去的可能還有自由。
