核心提示：無獨創則無作品，無作品即無NFT
數字作品的獨創性對於數字收藏品平台而言極為重要，獨創性是保證數字收藏品受到著作權法保護的前提，是保證數字收藏品稀缺性的一大利器。同時廣大數字收藏品平台也應注意，獨創性並非“救世主”，其不能成為侵權訴訟的抗辯理由。因此應當做好事前IP審查，以免出現後顧之憂。
一、獨創性為什麼如此重要？
我國《著作權法實施條例》第二條規定“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複制的智力成果。”不難看出，“獨創性”是某個智力成果能否成為“作品”的判斷關鍵。只有著作權法意義上的“作品”才能享有狹義著作權（與鄰接權相對），其製作者才能被稱為著作權法意義上的“作者”。因此，獨創性是判斷一件智力成果能否受到著作權法保護的實質要件，甚至可以說是整個著作權法律制度的基石。
“獨創性”並非我國著作權法所獨有。儘管世界各國著作權制度存在諸多差異，但只有“擁有獨創性的智力成果才能成為狹義著作權保護的客體”已經成為各國著作權立法及理論公認的事實。於是在實務中便存在一個問題，儘管“獨創性”是公認的概念，但各國對於獨創性的判定各不相同，根本不存在一個“通用的獨創性判定規則”，於是結合本國既有案例探究符合本國實際情況的獨創性判定標準就顯得尤為重要。
正如我們之前一直強調的那樣，知識產權法理論框架看似全世界通用，但在具體的細節判定上依然是“高度個性化”的，必須結合本國司法實務狀況對症下藥。
對於獨創性的認定，我國學界的有力觀點是可將“獨創性”分解為“獨”和“創”兩個維度進行判定。可以採用可視化效果來簡單對獨創性的認定標准進行感性的判定。 （如下圖所示）
“獨”即獨立完成，指作品不是抄襲的結果，而是源於作者本人。在實務中，“獨立完成”通常包含兩種情況：其一，某個作品是作者從無到有獨立地創造出來的；其二，在已有的作品的基礎上，作者進行再創作，由此產生了與原作品之間存在著可以被客觀識別的，並非太過細微的差異的新作品。
“創”即創造性，即作品並非僅僅是機械性或技術性的成果。在英美法國家，早期對於“創”的判定採取的是“額頭流汗”標準，即只要某項智力成果具有價值並凝聚了獨立和辛勤的勞動，哪怕是單純的體力勞動或非常簡單的腦力勞動（如編寫電話簿），就可以認定具有創造性。然而“額頭流汗”標準長期以來都受到學界的實務界的激烈批評，如今已被英美法所拋棄，我國著作權法對於創造性的判定標準比英美法國家高得多，但比專利法中的創造性判定標準要低。 （如下圖所示）
二、NFT的獨創性邊界在哪裡？
自“NFT中國第一案”起，廣大數字收藏品平台的運營者就應當格外關注數字收藏品潛在的著作權爭議問題。目前我國主流的圖片類數字收藏品形式主要有以下幾種：其一，基於現實存在的物品，如文物、藝術品、汽車、飛機、火箭等進行3D模型製作，進而形成數字收藏品；其二，基於現有IP進行戲仿或二次創造，形成新的形象，進而形成數字收藏品；其三，基於現有畫作、照片進行數字化臨摹，進而形成數字收藏品；其四，得到既有IP授權進而形成數字收藏品；其五，完全從無到有創設新的數字作品，進而形成數字收藏品。其中需要著重討論作品獨創性邊界問題的是前三類，囿於篇幅，本文著重探討3D模型類數字收藏品、臨摹類數字收藏品的獨創性問題。其餘數字收藏品的邊界問題，可簡要參考下圖。
這兩類數字收藏品主要分為兩種情況。其一，對原物進行100%精確等比例縮小的數字化3D模型數字藏品；其二，對原物進行部分修改、加工的數字化3D模型數字藏品或者對原物進行臨摹、電腦手繪後製作的數字收藏品。此兩種情況應當分類討論。
精確複製的數字化3D模型的獨創性問題
針對第一種情況，雖然國內數字收藏品領域並未出現相關判決，但其他領域已經出現了類似判決可以作為獨創性邊界探討的參考。在“戰鬥機模型案”中，某戰鬥機設計單位製作了該戰鬥機的精確等比例縮小模型，並授權原告A公司以製造和銷售該等比例縮小模型的專有許可。被告B公司未經許可製造了某戰鬥機的等比例縮小模型並進行銷售。原告認為自己製造和銷售的戰鬥機縮小模型是著作權法規定的模型作品，被告的行為侵犯了模型作品的著作權。本案最高人民法院再審後認為：無論某戰鬥機等比例縮小模型的製作者在等比例縮小過程中付出多麼艱辛的勞動，其均未經過自己的選擇、取捨、安排、設計、綜合、描述，創造出新的點、線、面和幾何結構，其等比例縮小的過程只是在另一載體上精確地再現了某戰鬥機原有的外觀造型，沒有帶來新的表達，該過程沒有獨創性，等比例縮小模型仍然是某戰鬥機的複製件，不構成我國著作權法所保護的模型作品。 （參見最高人民法院[2017]最高法民再353號民事判決書）
由此可見，我國司法實務傾向於將精確複製、等比例縮小的模型僅認定為原物的複製件，沒有獨創性，並不能認定為著作權法保護的模型作品。國外亦有類似的判決，如在Meshwerks v.Toyota Moter Sales USA. 528 f.3d1258（2008）案中，原告接受第三方委託，為被告設計的汽車創作了數字化的網格模型。原告在製作該模型之前，對汽車進行了比較準確的測量，然後利用軟件將測量的數據轉化為數字模型。原被告爭論的焦點是，未加任何裝飾的、原始的數字3D模型是否可以認定具有獨創性進而獲得版權保護。法院承認，創設該汽車3D模型需要付出大量的時間和並且需要超高的技巧，但是法院強調了應當謹慎評估作品的獨創性，本案最終的結果則是否定了未加裝飾的、原本的汽車3D模型具有獨創性，因而不能得到相應的版權保護。
參考上述案例，我們必須明確意識到對原物進行精確地、等比例複製、縮小從而得到的3D模型類數字藏品，恐怕並不能被認定具有著作權法意義上的獨創性。其依然是原物的複制，除了不享受相應的版權保護外。倘若原物具有版權，則該數字藏品的製作者、數字藏品平台則有可能侵害原物的複制權。
臨摹、電子手繪數字收藏品、經過適當修改的數字化3D模型的獨創性問題
就第二種情況而言，新形成的數字化3D模型或臨摹、電腦手繪製作的數字收藏品不可否認地包含了作者在創作的內容，因而就有可能被認定具有獨創性。但仍需要注意邊界問題。我國目前除了數字藏品之外的領域也出現過類似的案例。如在“某明星肖像臨摹案”中，原告根據某明星的電視劇劇照創作了一張該明星的電腦手繪畫作，該電腦手繪畫作與原劇照大體相似，但去掉了原劇照下方的電視劇的名稱，整體色調進行了細微的調整。法院認為：從攝影到繪畫的臨摹確實需要繪畫者憑藉其個人對攝影作品的觀察和理解再現攝影作品的畫面形象，但是該過程製作的繪畫仍然需要具有最低限度的獨創性才能得到著作權法的保護，特別是在現代數字化圖形處理技術發展的大背景下，該種製作應當達到可區別的、實質性的改變才能符合獨創性的最低限度要求。由此，法院認為上述原告根據劇照製作的畫作僅是該劇照的複製件，不具有著作權法意義上的獨創性。 （參考上海市浦東區人民法院[2019]滬0115民初6515號民事判決書）
參考上述案例，我們必須明確意識到臨摹作品或對原物進行適當修改、不按等比例放大/縮小後得到的3D模型等如想獲得獨創性的認定，那修改程度就至少要達到可區別的、實質性的改變，否則很難達到我國法院認定的獨創性標準。
三、獨創性不是“救世主”
當我們探討完畢數字收藏品的獨創性邊界問題後，就不得不面臨另一個問題：獨創性的認定在侵權訴訟當中的作用是什麼？
我們必須明確，獨創性並非“救世主”。正如學者指出的那樣，“獨創性只是判斷一種勞動成果是否構成作品、是否受著作權法保護的標準，並非認定該成果是否為侵權作品的標準。”換言之，獨創性只能保證你的智力成果受著作權法保護，但不能在侵權訴訟中成為抗辯的理由。
獨創性可以“守衛”智力成果，使其受著作權法的保護
只有具有獨創性的智力成果才能夠稱之為著作權法意義上的“作品”，才能受到著作權法的保護。在數字收藏品領域這點尤為重要。目前數字收藏品的“稀缺性”依然是一大吸睛點，而稀缺性既表現在區塊鏈技術的特性，亦表現在可以通過版權規制防止無限制複製。倘若某一數字作品並未取得著作權法意義上的作品地位，那麼該數字作品很可能被諸多數字收藏品平台複製並鑄造自己的數字收藏品，使得稀缺性大打折扣。
獨創性不能在侵權訴訟中成為抗辯理由
成為著作權法意義上的作品和該作品是侵犯著作權的侵權作品之間並不矛盾。舉一個簡單的例子，倘若有一著名IP“煎餅人”，甲未經“煎餅人”IP方授權，擅自根據“煎餅人”形像畫了一幅作品並鑄造成數字收藏品。此時，一旦甲畫的這幅“煎餅人”畫作被認定為和原“煎餅人”形象過於相似沒有獨創性，就不能稱之為“作品”。那麼甲就侵犯了“煎餅人”IP方的複制權；倘若甲畫的這幅“煎餅人”畫作被認定為有自己的獨創性，是一幅著作權法意義上的作品，那麼雖然甲的這幅作品可以受著作權法的保護，但依然侵犯了“煎餅人”IP方的演繹權（即改編作品的權利）。換言之，在某個侵權行為中，獨創性僅影響對侵犯何種具體權利的判斷，並不影響對侵權行為這一性質的認定。獨創性不能成為“救世主”，使侵權者擺脫侵權之擾。
結語
誠如上文所言，獨創性的判定極為重要，因為獨創性是使得智力成果受到著作權法保護的“守護者”，在數字收藏品領域，受到著作權法保護往往意味著稀缺性得以延續，這對數字收藏品平台的發展意義重大。同時應當注意，獨創性並非救世主，其不能在侵權訴訟中成為抗辯的理由。這就要求廣大數字收藏品從業者做好事前的IP審查，確保自己擁有相關知識產權，以免出現後顧之憂。